第一节　概述

一、合同的概念

在有商品生产和商品交换的社会里，合同是人们从事一切商事活动的基础性工具，是商品经济赖以进行的法律基石。合同概念是合同法理论体系的基础，由于各种合同法学说和立法体例对这一概念有不同的见解，当前国际上对合同并无一致的定义。

在罗马法上，contractus即合同，由con和tractus二字组合而成。Con由cum转化而来，有“共”的意思，tractus有“交易”的意思，中文译为合同或者契约。按照罗马法，合同本质上是双方当事人的合意，是指双方当事人以发生、变更、担保或者消灭某种法律关系为目的的协议。罗马法将协议(Conventio)分为国际协议、公法协议和私法协议，在私法中，凡能发生私法效力的一切当事人的协议都是合同。

在大陆法系，合同的概念从罗马法发展而来。《法国民法典》第1101条规定:“合同是一人或数人对另一人给付某物、作或不作某事的义务的一种合意。”所谓“合意”，是指当事人之间的意思表示一致，即只有当事人之间的意思表示一致，合同才能有效成立。《德国民法典》采用“法律行为”这一概念，将合同纳入法律行为的范围。《德国民法典》第305条规定:“依法律行为设定债务关系或变更法律关系的内容者，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。”在德国法中，同时存在法律行为、债和合同三个概念，合同是债的种概念，合同又是一种法律行为，包含了当事人间一致的意思表示，在当事人间发生相当于法律的效力。

英美法强调合同的实质在于当事人所作的一种“许诺”或“允诺”(Promise)，而不仅仅是达成协议的事实。英国《不列颠百科全书》给合同下的定义是:“合同是可以依法执行的允诺。这个允诺可以是作为，也可以是不作为。”《美国合同法重述》对合同所作的定义是:“合同是一个许诺或一系列的许诺，对于违反这种许诺，法律给予救济，或者法律以某种方式承认履行这种许诺乃是一项义务。”在英美法上，合同是一种许诺或允诺，该允诺受法律调整;允诺是单方面的意思表示，另一方的允诺只是允诺生效的条件，不影响允诺的构成;合同的效果不是一种债，法律上没有债的概念。

由此看来，尽管两大法系对合同的概念在理论上存在比较大的分歧，但是，他们都把双方当事人的意思表示一致作为合同成立的要件。《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)所规范的合同为债权合同，即平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。至于“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。

综上，合同具有如下法律特征:第一，合同是一种民事法律行为。合同以意思表示为要素，并且按意思表示的内容赋予法律效力，故它是一种民事法律行为。第二，合同是两个以上当事人的意思表示一致的民事法律行为，不是单方的法律行为。第三，合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。第四，合同是当事人在平等、自愿的基础上产生的民事法律行为。

二、合同法及其立法体例

合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，是有关合同的法律规范的总称。在大陆法系，合同法的上位概念是债法，债法的上位概念是民法，故合同法为民法的组成部分，被放置于民法典的债编之中。在英美法系，合同制度散见于各专门立法和判例之中，不存在系统的、成文的合同法典。在中国，合同法也归属于民法，在中国尚未有民法典的情形下，《合同法》以单行法的形式存在，不是一个独立的法律部门。由于受法律传统和国家政治与经济的影响，世界主要国家在合同法的形式、编制体例以及一些具体的法律原则方面也存在很大差异。

(一)大陆法系的合同法

在大陆法系国家，合同法是以成文法的形式出现的，一般包含在民法典或者债法典中。大陆法系国家的民法理论将债分为合同之债和非合同之债，如侵权行为、不当得利与无因管理等法律规范并列在一起，作为民法的一编，称为债务关系法或债编。例如，《法国民法典》第三卷第三编规定了合同法的一般原则，其标题就是“合同或合意之债的一般规定”，其内容包括合同有效成立的条件、债的效果、债的种类与债的消灭等。该卷在其后各编中分别对各种合同作了具体规定，这些合同包括买卖、互易、合伙、借贷、委任、保证与和解等合同。《德国民法典》在“总则”一编使用“法律行为”这一概念，对有关合同成立的一般性问题作了规定。《德国民法典》第二编就是“债务关系法”，对因合同而产生的债的关系、债的消灭、债权让与、债务承担、多数债务人与多数债权人以及各种债务关系等作出了规定。“各种债务关系”一章实际上是合同法的分别论述，对买卖、互易、赠与、使用租赁、使用借贷、消费借贷、雇佣、承揽、居间、委任、寄托、旅店寄托、合伙、终身定期金、赌戏与赌博、保证与和解18种合同作出了具体的规定。

(二)英美法系的合同法

在英美法系国家，合同法实质上是几个世纪以来由法院以判例形式发展而成的判例法，主要包含在普通法中。英美等国虽然也制定了一些成文法形式的合同法，但是，它们只对货物买卖合同及其他一些商事交易合同作出了具体的规定，至于合同法的许多基本原则，仍然必须根据判例法所确定的规则处理。

英国1893年《货物买卖法》(Sale of Goods Act，1893)是英国在总结法院数百年来就有关货物买卖案件所作判决的基础上制定的买卖法。该法于1979年进行过修订，现在有效的是1979年的修订本(以下称《英国货物买卖法》)。

美国1906年《统一买卖法》(Uniform Sale of Goods Act，1906)是以《英国货物买卖法》为蓝本制定的，该法曾被美国36个州所采用。美国统一州法委员会和美国法学会从1942年起开始起草《美国统一商法典》(Uniform Commercial Code，UCC)，于1952年公布，供各州自由决定是否选择采用。该法典已经作过多次修订，现在使用的是1998年修订本。至1990年，美国各州都通过立法程序采用了《美国统一商法典》，但有的州如路易斯安纳州，并不是全部采用，而只是部分采用。自《美国统一商法典》施行后，1906年《统一买卖法》即被废止。

(三)中国的合同法

中国现行适用的是1999年10月1日实施的《合同法》，该法计23章，共428条，总则部分分8章，规定了合同法的基本制度;分则部分分15章，对15种有名合同作了明确规定。这部《合同法》大量吸收了大陆法系和英美法系的一些合同法制度，充分借鉴了《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》、《联合国国际货物销售合同公约》等采用的规则，促使中国的合同法制度进一步与国际合同规则接轨。

(四)国际统一合同法的尝试

各国合同法的不统一阻碍了国际贸易的发展，从20世纪开始，有关国际组织和一些专家学者一直从事和推动统一各国合同法的工作，并且取得了一些成果。其中影响比较大的有:

(1)《联合国国际货物销售合同公约》(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，CISG)，本章下文简称《公约》。《公约》由联合国国际贸易法委员会于1980年4月11日在维也纳通过，以取代由国际统一私法协会制定的两个国际销售公约，即《国际货物销售合同统一法公约》和《国际货物销售统一法公约》，目的是吸引更多的国家加入统一的国际销售合同规则。《公约》于1988年1月1日对11个创始缔约国生效，此后不断有国家加入。

(2)《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts，PICC)，本章下文简称《通则》。《通则》由国际统一私法协会于1994年编撰，2004年作了较大的扩展，这是国际统一合同法领域继1980年《公约》以来又一重要成果，并在很大程度上弥补了《公约》的不足，作为国际私法统一化运动的一项重要成果，对于国际商事合同法律制度的统一与协调将产生重要的影响。不过，《国际商事合同通则》并不是国际公约，也不具有强制约束力，它仅起着类似于示范法的作用。

(3)《欧洲合同法原则》(Principles of European Contract Law)，本章下文简称《原则》。“二战”后，欧洲各国有感于建立统一欧洲的必要，对区域内法律冲突的调和受到学者们的重视，1978年，在哥本哈根欧洲合同法委员会成立，委员会致力于欧洲合同法原则方面的研究和起草工作。1996年6月欧洲合同法委员会第八次会议在斯德哥尔摩通过了该《原则》。该原则不是法律，只是对私法条款和原则的收集和总结，供成员国法学研究和判例使用。

为了比较和叙述的方便，本章下文在介绍上述几个国际性的合同法文件时，均采用“国际统一性合同法”的称谓。

三、合同法的基本原则

合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是区别于其他法律的标志。

(一)平等和自由原则

平等原则是指订约当事人的民事法律地位平等，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别于行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。自由原则是指缔约自由、选择相对人自由、决定合同内容自由、变更或解除合同自由、选择合同形式自由等几个方面，自由原则是合同法中最重要、最基本、最核心的原则，其中核心内容为“约定优先原则”。但合同法的自由是相对的，合同自由不能超越法律规定的范围。

(二)诚实信用和公平交易原则

诚实信用主要包括三层含义:一是要诚实，不能有欺诈;二是要守信，要言行一致;三是要恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。诚实信用的核心是诚实与善意。诚实信用原则是合同法甚至整个民法的一项极为重要的原则。在大陆法系，它常常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。公平交易既表现在订立合同时要凸显公平，也表现在发生合同纠纷时应当公平处理;既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任;还表现在因履行合同时的客观情势发生重大变化，履行合同如使当事人之间的利益发生重大失衡，应当公平地调整当事人之间的权利与义务。

(三)合法和维护公共利益原则

合法就是要遵守法律的强制性规定，法律的强制性规定是国家通过强制手段来保障实施的规定。维护公共利益(Public Interest)、公共政策(Public Policy)或公共秩序(Public Order)就是要求当事人订立的合同不得损害一定范围内不特定多数人的共同利益。

(四)合同约束性原则

合同约束性原则有三层含义:一是对当事人而言，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，如果违反约定，就应当承担违约责任。二是对行政机关而言，行政机关不得干涉当事人依法订立的合同。三是对裁决机关而言，要求裁决机关在裁决当事人之间的合同纠纷时，应当像遵守法律一样尊重当事人依法订立的合同。

(五)情势变更原则

情势变更原则是指合同有效成立以后，因当事人不可预见的事情发生，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则(显失公平)时，应允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则已成为当今世界上多数国家处理情势变更问题的重要原则。