第一节 概述
任何法律关系从其构成要素分析，均包括主体、客体和内容。可以说法律主体是我们研究所有法律关系的基础及归宿。国际商事主体是整个国际商事法律制度得以存在的基础，也是后面学习国际商法上贸易、票据、保险等法律制度的前提。关于国际商事主体的概念，由于目前国际上并无统一的商事主体方面的立法，因而有关国际商事主体的规定大多表现在各国的民商事立法中。
一、商事主体的概念及其种类
(一)商事主体的概念
在传统商法上，商事主体也叫商人。大陆法系，在采用民商分立制的国家，如法国、德国、韩国等国基本采取双标准制，一是行为标准，即商人必须是实施商行为的人;二是职业标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以之为业。例如《法国商法典》第1条规定:“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。”《德国商法典》第1条规定:“本法典所称商人是指经营、营业的人。营业指任何营利事业，除非该企业在种类和规模上，不需要以商人方式为业务经管。”《韩国商法典》第4条规定:“商人，是指以自己的名义从事商行为的人。”日本则对商人认定采取三标准制，除上述两者外，还有名义标准，即需要以自己的名义实施商行为。这是一条权责标准，用于商人和商业辅助人[1]的区分。另外，日本特别注重职业标准，并将职业概念扩大到一切以营利为目的的社会组织，《日本商法典》第4条规定:“本法所谓商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”
在采取民商合一制的国家，商人并非立法上的概念，而是学理上的概念，其商事主体为民事主体所包含。如被公认为开民商合一先河的《瑞士民法典》中没有商主体或商人的概念，而是通过统一的民事主体——自然人与法人来规范民商分立国家的商人的。但在被认为属于商法内容的《瑞士民法典》第5编“债务法”中，第59条第2款规定，“以经济为目的的法人，适用有关合伙及合作社的规定”。因而“以经济为目的的法人”就成为瑞士有关商人的规定。
美国采取四标准制，《美国统一商法典》第2-104条规定:“商人是指经营实物货物买卖的人;或主体者在其他方面因职业而对交易实践或货物具有特殊知识或技能的人;或者那些由于雇用代理人、经纪人或居间人——这些人因其职业是具有这种特殊知识或技能的——而可以得到这种特殊知识或技能的人。”特别强调知识标准，这是美国认定商人的核心标准，也是美国商法的特点之一。所谓专门知识和技能，就是对交易对象有较丰富的知识，即使在事实上没有，在法律上也应推定有。[2]另外，有些人并不以买卖为业，但他对所买卖的标的物可能具有丰富的专门知识，也熟悉这种商品买卖的专门规则，应视为商人。[3]
考察各国商事立法，虽然有关商主体的具体构成差异很大，但对商主体的定义大多是从商人身份或商人行为来界定的。通常情况下，商主体应具备以下条件:首先，商主体法定。商主体必须以相应的法律规定为前提，不同的国家有不同种类的商主体。如有的国家规定商主体既可以是法人，也可以是非法人;而有的国家规定公司只能是法人。其次，商主体必须具有经营性。即必须实施商行为。商人的商行为必须是“营利”的，且“营利”必须是其持续的、稳定的和经常的职业。最后，商主体必须以自己的名义实施商行为，即名义、名誉独立并区别于其成员。
(二)商事主体的种类
在当代各国商法中，商事主体的表现形式多种多样。依据不同的立法模式、不同的法学理论以及不同的标准可以将商事主体划分为不同的种类。如《法国商法典》中规定的商主体有公司、商品交易所、证券经纪人、居间商和行纪商等形式;《德国商法典》中规定的有必然商人(免于登记的商人)、应登记商人、自由登记商人、形式商人和其他商人等形式;《日本商法典》规定有固定商人、形式商人、拟制商人、小商人和其他商人;《韩国商法典》规定有法定商人、拟制商人和小商人等。概括而言，主要有以下几种分类:
1.依照商事主体的组织结构形态或特征，分为商个人、商法人、商合伙。
(1)商个人，是指按照法定的构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。在传统商法中也被称为“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”。在表现形式上，既可以表现为一个自然人，也可以表现为一户(家庭)，还可以表现为自然人投资设立的独资企业。但商个人不同于民法上的自然人。自然人要获得商个人的资格，通常需要具备完全的行为能力和责任能力，并进行法定的登记程序和从事营利性的商行为等。
(2)商法人，是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人人格，从事商事行为，依法独立享有权利和承担义务的组织。商法人是法人的一种，具备法人的基本特征，并符合法人的一般要求，如独立的财产、独立的名义、独立的责任，并严格依照法律的规定而设立等。但商法人作为商主体，是以从事商行为为业，且在法定授权范围内从事商行为的一类主体。有关商法人的规定，在各国的立法中表现各异。法国的商法人在立法中表现为商事公司。1994年修订的属于《法国商法典》组成部分的《商事公司法》第1条第2款规定，商事公司包括合股公司、简单两合公司、有限责任公司与股份公司;第5条规定，“商事公司自在商业和公司注册簿登记之日起即享有法人资格”。德国商法中并未直接将公司规定为法人。在德国，公司是个极为宽泛的概念。《德国商法典》规定有无限公司、两合公司与隐名公司，《德国股份公司法》规定有股份公司与股份两合公司，《德国有限责任公司法》则单独规定了有限责任公司。此外，《德国合作社法》规定的注册合作社，《德国民法典》中规定的民事合伙也视为公司形态。[4]但并非所有这些公司都具备法人资格，只有被法律明确认可的具有法律人格的才是法人。因此合伙性质的公司并非法人。但现代德国商法的发展，已使合伙性质的公司成为事实上的商法上的法律人格者。英美国家没有制定如大陆法系国家的统一的民法典和商法典，因而也无关于一般法人之统一规定，更不存在法人形态之划分。但不管怎样，公司与合伙均能成为民商事主体，即具有民商事法律人格。
(3)商合伙，是指两个或两个以上的合伙人按照法律或合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。商合伙也是一个法律拟制主体，它以自己的名义实施商行为。许多国家的法律都规定，商合伙的设立必须履行登记程序，对于商合伙的商事行为能力，受到登记时所确立的经营范围的限制。如上所述，在一些国家立法中，商合伙是以公司的形态出现的。
2.依照法律授权或以获取商事主体资格是否登记为标准，分为法定商人、注册商人、任意商人。
(1)法定商人，是指以法律规定的特定商行为为营业内容而无须履行商事登记手续的商人。法定商人的概念实际存在于德国、日本和韩国等国家，也称为必然商人和免登记商人。法定商人的营业权限是实施法律明确规定的特定商行为，在此权限范围内，法定商人无须登记即可自动取得商人资格。如修改之前的《德国商法典》第1条第2款规定，行为人只有在实施“货物或有价证券的购置与销售;为他人进行货物的加工和制作，但这种加工和制作不能是纯手工经营;为获得保险费而从事保险经营;银行或货币的兑换业务;运输业务;行纪、运输行纪和仓储业务;代理和居间业务;出版业以及书籍或艺术品交易业务;印刷业务，但这种业务必须不是手工经营”这九种法定行为之任一行为时，才能无须登记即可获得必然商人的资格。[5]因此，不免除行为人在进行非商事意义行为的登记义务。
(2)注册商人，也称应登记商人，是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商事登记程序而设立的商事主体。其营业内容主要是手工业、贩卖业、服务业等营利事业。商事注册登记对于注册商人而言具有创设效力，只有其选择了商事登记，自愿接受商法的调整，法律才将其作为商事主体对待。
(3)任意商人，也可以称为自由登记商人，登记与否可以自由选择，如果登记就必须按照注册商人规定的标准执行。主要从事农业、林业及其他从属行业的经营，如耕作业、酿造业等。
3.按照经营者的法律状态和事实状态，可分为固定商人和拟制商人。
(1)固定商人，是指以营利为目的，有计划地、反复地、持续地从事一种或者多种商法所列举的经营行为并以此为业者。此概念是日本商法学者根据本国商法规定提出的，类似于法定商人。
(2)拟制商人，是指不以商行为为职业，但商法着眼于主体的经营方式和企业形态，仍将其视为商人的一种商事主体。此概念也为日本商法学者提出。《日本商法典》第4条第2款规定:“依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。”《韩国商法》第5条第1款也有类似规定。
4.依照经营者的经营规模，分为大商人、小商人。
(1)大商人，又称完全商人，是指以法律规定的商行为为营业范围，符合商事登记的营业条件而成立的商事主体。大商人的概念在学理上是相对于小商人的概念而存在的。
(2)小商人，又称不完全商人，是指从事商法规定的某些商行为的当事人，依商事登记法特别规定而设立的商人。采用此概念的国家有德国、日本、意大利、韩国等国家，现德、意均已废止该概念。[6]
二、我国关于商事主体的立法规定
我国是民商合一的国家，没有制定商法典，也没有统一规定商事主体的概念、设立条件及程序。现今我国各类民商事主体的法律人格及其设立条件程序规定在不同的法律、法规之中，主要有《民法通则》、《个人独资企业法》、《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《合伙企业法》以及《公司法》等法律。
1.《民法通则》的规定。
《民法通则》以民事立法的方式规定了个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、企业法人等主体的民商事法律资格。如《民法通则》第26条规定:“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第27条规定:“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”第30条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第33条规定:“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”第42条规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”
2.《个人独资企业法》的规定。
《个人独资企业法》第2条规定:“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”
3.《全民所有制工业企业法》的规定。
《全民所有制工业企业法》第2条第1款规定:“全民所有制工业企业(以下简称企业)是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。”第16条规定:“设立企业，必须依照法律和国务院规定，报请政府或者政府主管部门审核批准。经工商行政管理部门核准登记、发给营业执照，企业取得法人资格。企业应当在核准登记的经营范围内从事生产经营活动。”
4.《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》的规定。
《城镇集体所有制企业条例》第6条第1款规定:“集体企业依法取得法人资格，以其全部财产独立承担民事责任。”第14条规定:“设立集体企业应经省、自治区、直辖市人民政府规定的审批部门批准，并依法经工商行政管理机关核准登记，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格后，方得开始生产经营活动。设立集体企业的审批部门，法律、法规有专门规定的，从其规定。集体企业应当在核准登记的经营范围内从事生产经营活动。”《乡村集体所有制企业条例》第10条规定:“乡村集体所有制企业经依法审查，具备法人条件的，登记后取得法人资格，厂长(经理)为企业的法定代表人。”第14条规定:“设立企业必须依照法律、法规，经乡级人民政府审核后，报请县级人民政府乡镇企业主管部门以及法律、法规规定的有关部门批准，持有关批准文件向企业所在地工商行政管理机关办理登记，经核准领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》后始得营业，并向税务机关办理税务登记。企业应当在核准登记的经营范围内从事生产经营活动。”
5.“三资”企业法的规定。
《中外合资经营企业法》第3条规定:“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应在3个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”第4条第1款规定:“合营企业的形式为有限责任公司。”《中外合作经营企业法》第5条规定:“申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府(以下简称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起45天内决定批准或者不批准。”第6条第1款规定:“设立合作企业的申请经批准后，应当自接到批准证书之日起30天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。合作企业的营业执照签发日期，为该企业的成立日期。”《外资企业法》第6条规定:“设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。审查批准机关应当在接到申请之日起90天内决定批准或者不批准。”第7条规定:“设立外资企业的申请经批准后，外国投资者应当在接到批准证书之日起30天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。外资企业的营业执照签发日期，为该企业成立日期。”第8条规定:“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”
6.《合伙企业法》的规定。
《合伙企业法》第2条规定:“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”第9条规定:“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准，并在登记时提交批准文件。”第11条第1款规定:“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。”
7.《公司法》的规定。
《公司法》第2条规定:“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”第3条规定:“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”第6条第1款规定:“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”第7条规定:“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”第58条规定:“一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定;本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”第60条规定:“一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。”第65条规定:“国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定;本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”第192条规定:“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”第193条规定:“外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。”第196条规定:“外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。”
通过以上规定可见，我国商事主体的种类依据不同的标准可作不同的分类，例如，依是否具有独立人格，分为法人企业和非法人企业。但我国商事主体的设立均须登记注册，也即我国的商事主体是以企业的形态出现的。以企业财产责任承担形式不同而进行划分，我国现有商事主体可分为个体企业、合伙企业和法人企业。[7]个体企业又包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业;合伙企业主要指《合伙企业法》规定的合伙企业及经登记注册的民事合伙;法人企业是指具有法人性质的有限责任公司和股份有限公司，包括符合《公司法》规定的国有企业和中外合资企业、中外合作经营企业和外商独资企业。