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电子合同是在电子商务应用中出现的一种特殊的合同形式。合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议。在我国，传统的合同形式主要是书面合同和口头合同。电子合同（Electronic Con－tract）是一种应用新技术手段签订的合同形式。由于科学技术日新月异，订立合同借助的手段也不断变化而且方式不一，各国学术界对于电子合同的理解也不相同，导致电子合同的概念笼统模糊，内容含混不清。另外，由于立法的滞后性，现有的法律也没有对电子合同内涵和外延作出明确的界定。

通常认为，电子合同也有广义和狭义之分。广义的电子合同是指利用电子手段或其他类似手段拟订的，约定当事人之间权利和义务的协议，包括通过电报、电传、传真、计算机处理系统等所订立的合同。我国《合同法》和联合国《电子商务示范法》中的电子合同都是广义的合同。就广义的电子合同而言，其中的电报、电传和传真，只是传输合同文本信息的方式不同，其体现形式仍然是传统的纸面介质，与传统的合同形式没有本质的区别。狭义的电子合同是指以计算机为依托，以In－ternet为交易平台拟订的合同，即利用处理系统通过数字信息的传输所签订的合同。这种合同由于传输、记录和表现合同文本信息都是通过计算机完成的，所以与传统的合同形式在订立、履行和救济等方面有很大的区别。

电子合同与传统贸易方式中的各种纸质书面合同相比，其特点主要体现在以下几个方面。

1.合同格式具有特殊性

电子合同是面向数据信息的，具有一定的固定格式。MR报文是有国际标准的，标准化是拟定电子合同的关键。目前国际上实行单证标准有：联合国的EDI FACT标准、美国的ANSIX－12标准、英国的TM及DM标准，中国实行的是联合国标准即EDI FACT标准。

2.合同内容具有特殊性

电子合同信息的发送者和接收者都是计算机的应用系统，它能自动处理传送来的数据。又由于电子合同依赖于电脑硬盘或软盘的磁性介质而存在，这就使得电子合同的内容不像传统的纸面合同那样具有固定性和稳定性，并且在合同订立和存储过程中，一旦操作不当就可能抹掉数据。而且在订立合同意思表达的传输过程中也会受到电脑黑客的侵入，合同内容易于被修改。这些现象导致人们担心“数据电文”形式的安全性，并且怀疑“数据电文”形式存在的必要性，给电子合同的应用和发展带来了很大的障碍，也为保障电子合同的安全性提出了更高的技术和法律要求。电子合同的这些特殊性，导致其在效力的认定上存在很大的难度。

3.合同订立方式具有特殊性

在传统的口头合同或书面合同的订立过程中，当事人之间都有一个“面对面”的磋商过程，在这一过程中，当事人通过语言或者文字表达自己的意思表示。而在“数据电文”形式订立的合同中，当事人之间是一种“背对背”的协商过程，他们通过电子计算机传输他们的意思表示，即信息的传递是从计算机到数据通讯网络，再到交易伙伴的计算机，商家之间拟定电子合同的过程没有人工干预，因此也称为“无纸贸易”。由此可见，在传统的合同订立过程中，当事人通过协商可以完全表达自己的意思表示，在这个过程中，完全体现了民法中的自愿原则，当事人也可以从磋商的过程中判断对方当事人是否具有缔约能力、缔约意思的真实性和履行合同的能力。而在电子合同的订立过程中，由于当事人只能通过电子计算机传输的意思表示的内容判断对方当事人的基本情况，这就增加了判断的难度，给确定合同的效力和合同的履行带来了新问题，增加了交易的风险性。

4.合同签名具有特殊性

在传统的书面合同中，当事人采用独特的手书签名或加盖印章，以此证明当事人意思表示的真实性，当事人从对方当事人的亲笔签名或者独有的印章中，比较容易辨认对方当事人是否是真实的缔约人。而“数据电文”形式要达到利用当事人特有的书写、印章或生物特点签名，就要求具有很高的技术条件，但是目前一般的技术设备难以达到要求。即使技术上达到了，比如现有的扫描技术，但是，对方当事人仍然难以辨别其真伪。另外，一些利用当事人生物特征作为证明技术的，通常会要求当事人更换新设备，这无形中增加了电子商务当事人的经济投资。所以在电子合同中，交易双方一般是依据一定的数据签名来表明自己和确认他人的身份。这种签名与传统的签名方式区别很大，而且需要事先登记、认证。

5.合同载体具有特殊性

我国《合同法》规定：当事人订立合同有睡眠形式、口头形式和其他形式。在长期的交易习惯中，对于简单的、数额较小的交易，当事人一般采用口头形式，虽然这种形式简单易行，但是没有可以直接查阅的合同载体，一旦发生争议，责任难以确定。对于数额较大的交易，为了保证合同的履行，降低交易风险，确定合同责任，当事人一般采用书面合同明确表达自己的意思，传统的书面合同以纸张作为合同的物质载体。而电子合同依据的是网络交易平台，合同的物质载体是磁盘、光盘。从表面形式来看，调取的合同与纸面合同形式很接近，但是由于其载体的形式具有特殊性，所以与传统的书面形式有极大的差别。

任何一种合同，只有符合法律的要求，才能受到法律的保护，才能具备有效性和可执行性。法律对合同的要求主要有四个方面：一是主体合格；二是意思表示真实；三是内容合法；四是形式合法。电子合同必须满足这四个要求才是合法有效的。电子合同合法性的关键是合同形式是否合法。各国立法对合同形式的规范主要是要求采用书面形式，电子合同与传统合同的最大区别恰恰是“无纸化”，所以针对传统的书面文件的法律规定就成为发展电子商务的障碍。与书面形式相关的问题还有签名、原件、证据的效力等。

联合国国际贸易法委员会制定的《示范法》采取了一种令人信服的、易于被各国接受的办法：功能等同法，即认为电子合同只要满足了书面形式合同的基本功能，就应该认为合法，而不必拘泥于合同是“纸质的”还是“非纸质的”。这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定怎么样通过电子商务技术来达到这些目的和作用。比如书面合同的主要作用是：确定内容能够长期保持不变，签名盖章以免日后否认，可以提交法院证明合同的真实存在等。上述功能电子合同都可以具备。现代计算机技术和通讯技术的发展，使得电子记录的安全性不会低于甚至高于书面记录。这是电子合同被法律认可的物质基础。

1.书面形式问题

很多国家法律要求某些合同必须采用书面形式，否则合同无效或者不具有强制执行效力。这是电子合同合法有效的一个法律障碍。如果电子合同记录合同内容的方法能够像书面形式一样具有准确性、完整性和可核查性，那么就应该认定电子合同符合法律关于书面形式的要求。电子商务交易记录的可靠性如果不低于其他技术维护的记录，就不能因为它是“电子的”而非“纸质的”而否认其合法性。解决电子合同形式上的法律障碍有两种方法：一是直接规定电子合同为一种合法的合同形式。如《示范法》第五条规定：不得仅仅以某项信息采用数据电子形式为理由而否定其法律效力、有效性、可执行性。二是规定电子合同为一种特殊的书面形式合同。我国《合同法》第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数字交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《示范法》第六条规定：如法律要求信息采用书面形式，则假如一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。

2.电子签名问题

在传统合同中，手写签名与加盖公章的行为有两种功能：一是表明合同各方的身份；二是表明受合法约束的意愿。但在电子商务中，传统的签名方式难以应用于电子交易之中，所以人们开始采用电子签名方式来相互证明身份。电子签名由符号和代码组成，它具备了传统签名和盖章的功用。然而在实践中，一些国家的法律还是将签名局限在手签。随着电子签名确认技术问题的解决，必须要从法律上给予电子签名认可，明确其效力。现在国际上已经普遍采用通过建立电子商务认证中心，以完备印鉴管理和登记制度，承担起对电子文书的真实性证明和鉴定的责任。

我国《合同法》规定了电子合同形式的合法性，但还没有明确规定签名问题。《合同法》第三十二条、第三十三条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。这里规定了合同书的签字问题和数据电文合同中确认书的签订问题，但对数据电文合同本身如何签字没有明确规定。如果要求电子合同当事人只有签订确认书才能使电子合同成立，那么电子合同存在的意义就没有了。

实际上，只要有一种方法能实现手写签字的功能，就可以不需要采用手写签字的方法了。现代生活中，凭借银行卡就能在银行自动取款机取款，使用的就是以电子密码来代替取款人签名的方法。1978年《联合国海上货物运输公约》第十四条规定：提单上的签字可以手写、印章、打孔、盖章、符号或如不违反提单签发地所在国家的法律，用其他机械或电子的方法。

电子签名也称数字签名，是用电子密码技术来保证签名的真实性。电子签名能够做到签名者无法否认自己的签名，同时也可以做到保证接收方无法伪造发送方的签名。所以，电子签名应该被接受为一种有效的签名方式。《示范法》是按照“功能等同法”对待电子合同的签名问题的，它的基本原则是：在电子环境中，只要使用一种方法来鉴别数据电文的发端人并且证实该发端人认可了该数据电文的内容，即可认为该方法达到签名的基本法律功能。《示范法》第七条规定：如法律要求要有一个人签名，则对一项数据电文而言，倘若情况如下即满足了该项要求：（a）使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电文内含的信息；（b）从所有的情况看来，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。

法律对合同或者其他民事行为要求采取书面形式，主要是因为书面形式的证据作用。书面合同可以长期保存，任何改动或增减，都会留下痕迹，一般情况下肉眼就可以觉察，还可以请专家鉴定。它的内容可以被识读，形式上可以用签字、盖章等方法加以标记，因此各国立法在诉讼程序或者实体方面都要求当事人出示原件或者书面证据，否则其权利不予保护。

然而电子合同的载体和操作过程明显不同于传统书面合同，所以对电子合同效力的认定有如下一些新的特点：一是订立合同的双方或者多方在网络上联系，常常互不见面，合同内容等相关信息记录在计算机或者磁盘中，合同的修改、传递和存储都是在计算机上进行；二是表示合同生效的传统签名、盖章方式被电子签名代替；三是电子合同的生效地点为收件人的主营业地或者其经常居住地；四是电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性，而且电子数据的改动、伪造还不易留下痕迹，作为证据的确有一定的局限性。

对于电子合同而言，电子数据是合同存在的基本特征。如果当事人发生纠纷，那么存储在计算机中的数据是否能够被法庭采纳为证据，电脑打印件是否能够作为“原件”，这些正是世界各国在电子合同纠纷方面所面临的棘手问题。

1.电子合同的证据问题不同于其“书面形式”问题，后者实质上是电子合同的效力问题

证据问题比效力问题复杂得多。现代社会很少会有哪个国家以合同是电子形式而非书面形式而认定其无效。但是并不能因为电子合同的形式具有合同性，就推定其具有与书面合同一样的证据价值。因为证据问题主要是事实问题。是否具有客观性，能否说明事实真相，这是证据的价值所在。因此不能认为电子合同的效力问题解决了，它的证据作用就不存在障碍了。譬如口头合同，虽然合同形式有效，但是证据问题仍需另找解决办法，一方主张有口头约定，但另一方却否认，没有书面证据，法律仍不会保护。我国《合同法》第11条规定电子邮件、电子数据为合同书面形式的一种，但是这只解决了电子形式的合同问题，电子合同的证据问题并未解决，需另作专门规定。

2.电子数据的证据价值与计算机网络信息安全状况相联系

电子数据容易被篡改并且不留痕迹，因而证据价值问题实际上是计算机数据的安全传递和存储问题。电子合同的证据价值由于不同国家、不同阶段的计算机网络技术发展状况的不同而不同，不能一概而论。电子数据的安全问题涉及以下内容：网络传输上的保密性、系统身份认证的可靠性、数据传输的完整性、信息的不可抵赖性等。这些安全性能的实现需依赖防火墙技术、数据加密技术、数据封装技术、安全漏洞检查技术等的支撑。显然，电子数据的证明或者说可靠性与不同国家、不同地区电子技术的安全状况相联系。因而它不像效力问题那样，只要承认其有效就可以解决问题。如果一个信息系统不能解决安全问题，就会出现电子数据被修改、身份被冒用、密码遭破译等情况，这样的信息系统提供的证据当然是不可靠的，没有多少证据价值。

3.电子合同的存在，可以证明其证据力是不可否认的

这主要是基于以下两个判断：第一，国际互联网覆盖全球，电子商务发展迅速，单从商业交易上看，它显然被商家认为是一种可以接受的较为安全的交易形式；第二，各国政府和国际组织都在大力提倡电子商务，那么在电子合同证据方面也不会作出绝对否定的评价，因为交易需要安全，争议需要法律救济。如果电子合同不能作为证据使用，那么电子商务中的违约行为将无法受到追究，当事人的合法权益将无法受到法律保护，这种贸易方式就难以存在和发展下去了。由此看来，电子证据是肯定可以作为证据的。

4.认定电子合同证据效力的具体内容

电子合同证据效力的认定，应主要包括以下几点：①审查电子证据的来源，包括形成的时间、地点、制作过程等；②审查电子证据的收集是否合法；③审查电子证据与事实的联系，只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认定为证据；④审查电子证据的内容是否真实，是否伪造篡改等；⑤结合其他证据进行审查判断，如与其他证据相一致，共同指向同一事实，就可以认定其效力，作为定案根据，反之则不能。

中国法律关于电子合同的证据问题没有规定，《民事诉讼法》规定的七种证据不包括电子数据，最高人民法院的司法解释中也没有电子数据方面的内容。在司法实践中，电子数据也很难单独作为证据存在。当事人要证明电子合同的存在，仍是比较困难的。除了有电脑中显示出的可供识读的合同外，恐怕还必须有证明合同真实性的其他证据。如证明电子数据传递存储是安全的、未经篡改的、对方不可否认的，电脑操作人员是合格的等。我国《民事诉讼法》要求当事人提供书证时，应当提供原件，复制件不能单独作为证据使用。电子数据资料的电脑打印件不能视为原件，属于复制件或抄本，因而只有在有相关证据的情况下才可被作为证据使用。

联合国贸法会的《示范法》的基本态度是：第一，肯定数据电文可作为一种证据使用，不能因为一项证据是电文而拒绝采纳；第二，关于数据电文的证据力问题应综合各种情况对可靠性进行判定。《示范法》第九条中规定，对于以数据电文为形式的信息，应给以应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。由此可知，贸法会只是认为电子数据可作为证据，并不认为它可以像合同书、保险单、汇票那样具有直接证据力，只有在多种相关证据证明它真实的情况下方可采信。不过随着电脑网络技术的发展，信息传递储存等安全性能的提高，电子数据的证明力会越来越强，其证据的可采信度会越来越高。

（1）在实践中，双方均认可的电子证据，其打印件应当作为证据认定。因为当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定，而这种承认性陈述又可被电子证据的内容所印证。

（2）如当事人只提交打印稿，而原件已从电脑中永久删除的，除对方认可，该打印稿不可作定案根据，因为根本无法判断它是否就是原件。这时，不能以对方举不出反证而确认该证据有效。

（3）对有争议的电子证据，应先核对其电子签名，如相符，应认定系拥有该电子签名的人所发。因为电子签名就是代表个人身份的电子标记，如私人印章一般，自己应当有保管义务。即使为他人盗用，也应当承担相应的责任。

（4）由于电子系统的专业技术性太强，如使用公用资源的非注册用户或电脑“黑客”侵袭等就应另当别论。因此，对电子证据的取证将十分重要。目前，只能向网络服务提供商进行调查和证据保全，以查明电子证据有无删改，再确定收发件网址与时间等。必要的情况下，应当引入专家评定制度，即由专门机构和专家对技术上的问题进行认证鉴定，以保证最大限度的公正合理性。

电子商务的发展越快，电子商务法律体系和信用体系建设就显得越迫切。本章首先阐述了电子商务对当今现存法律的冲击，并说明了电子商务参与各方之间的法律关系，从而弄清楚参与各方的权利和义务，在最后探讨了与电子商务合同交易相关的法律问题，旨在说明随着电子商务的发展，电子商务的相关法律要不断的完善，从而保证电子商务的顺利进行，促进其良性有序的成长。

周小姐系张杰上海歌迷会成员。2007年10月，上海某贸易公司通过网络联系周小姐，称将在2008年1月举办张杰签名演唱会，若订购10张张杰唱片便可获1张签名见面会门票。此后，周小姐代歌迷会成员出面分6次共向对方支付了13.35万元订购4 500张唱片，然而，该公司却一直未将张杰唱片交付周小姐，张杰的签唱会也是几度推迟。2008年8月，周小姐向上海市南汇区人民法院提起诉讼，请求解除双方之间的买卖关系，判令上海某贸易公司退回其唱片款13.35万元。上海某贸易公司未到庭应诉，也未作书面答辩。

【案例思考题】

周小姐与上海某贸易公司的买卖合同是否成立？上海某贸易公司是否应该返还周小姐的13.35万元？