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电子商务概论
1.11.1 第一节 电子商务对相关法律的冲击

第一节 电子商务对相关法律的冲击

由于电子商务活动的广泛性、信息化的渗透性、技术因素的复杂多样性、作为基础的互联网的先天不足和IT技术本身的自我扬弃的特点等原因,作为新的商务模式的电子商务在交易过程中,经常存在无法回避的法律问题。简单来说,电子商务流程会产生法律问题,如电子签名、电子证据、电子合同、电子支付、网上认证、知识产权等;电子商务的周边技术环境也会产生法律问题,如信息安全与计算机犯罪、垃圾邮件与网络广告、虚拟财产的法律地位等;电子商务交易中产生的法律问题,如消费者权益保护、管辖权的确定、隐私权保护、网络与电子商务服务提供者的法律责任等。当然,还可能存在其他的法律问题和从不同角度提出来的法律问题。

电子商务不仅改变了电子商务贸易的形式,而且促使电子商务的保护范围和保护程度发生了变化,与电子商务有关的法律问题具有综合性和复杂性的特点。

一、对民法的冲击

电子商务的实质是利用互联网进行的商品交易和提供服务的商务活动。虽然传统交易中的某些基本准则在网络交易中仍然可以使用,但是有些规则却与网络交易不相适应,因此需要加以修改和完善。

由于电子商务的无国界性,电子商务纠纷可能涉及不同国家和地区的当事人。电子商务交易也不受时间限制,可在网络环境下全球范围内24小时进行。一方面它使得传统法律中对管辖权划分的基础在网络空间的诸多领域中受到了挑战,例如,设立网站进行网上广告的管辖权问题,网络侵权行为的管辖权问题,电子合同的管辖权问题,网上商店的管辖权问题,税收的管辖权问题等。另一方面它对侵权行为地法也构成了挑战,传统法律普遍认为使用侵权行为地法,其中包括了侵权行为实施地和侵权结果发生地。在网络环境下,不仅在何处通过服务器实施侵权行为难以辨认,而且由于全球的服务器都可以迅速接触到侵权后果,因此“侵权行为地法”这一法律适用准则难以适用。

1.电子商务合同

电子商务合同对《合同法》的冲击有:电子商务主体的确定,订立合同的过程以及合同的生效。而最突出的就是合同的生效。传统的合同形式必须通过签字才能生效,而电子商务的显著特点是使用数字化签名,所以电子签名的法律地位必须确定。又由于电子合同的可编辑性,有可能在传输途中被他人截获并且随意修改、增加或者删除,这样又如何保证电子合同的真实性呢?

传统的商务一般要签订书面的合同,以免在对方失信不履约时作为证据,追究对方的责任。而在电子商务环境下,所有当事人的意思表示均通过签订电子合同来进行。电子合同是在网络条件下当事人明确义务关系的协议,是电子商务安全交易的主要形式和重要保证。电子合同与传统合同有很大的区别,突出表现在合同达成的手段、过程和合同形式。现有的合同法难以解决以数据电文为基础的交易规范、数据电文的法律效力和电子合同订立中的安全问题。

2.网上知识产权

网络的开放性导致网上作品的采集和传播严重冲击着著作权法,包括:作品上网前的征求意见和签约、作品的复制权、著作人的收费以及网络公司的付费等问题。

目前,主要的知识产权仍然是版权、专利权和商标权,保护知识产权是电子商务所引发的问题中最为敏感的问题之一。自20世纪90年代以来,商业应用在互联网上得到飞速发展,而这些商业活动经常包括对知识产权的出售和许可使用。为了促进和保护这种交易,知识产权的权利人非常关心他们的知识产权有没有被盗取,而知识产权的受让人也渴望了解他们获得的产品是否可靠。因此建立网络时代清楚而有效的版权、专利、商标等保护制度是非常必要的。

【案例】

500余硕博联告万方 数字图书馆遭遇版权难题

一起多达500权利人提起的诉讼,将中国数字图书馆行业发展推上了风口浪尖。

2008年4月14日,北京海淀区人民法院公开开庭审理了10起有关学位论文侵权盗版的案件。从2007年起,因被认为未经许可擅自将自己的论文收录入数据库并出售给一些单位和个人,北京万方数据股份有限公司(以下简称“万方数据”)被323名博士和179名硕士先后告上法庭,被要求停止侵权并赔偿每篇论文1~3万元的损失。此次开庭审理的10起案件,正是属于这502名博士硕士所提起的案件。

如此大规模以保护知识产权为目的的法律诉讼,在中国数字版权行业内也是第一起。来自庭审现场的消息称,双方针对是否构成侵权以及构成侵权所应赔偿的金额进行了辩论。由于双方诉求的封闭差距过大,法庭调解并未成功,法院也没有当庭宣判。

“侵权成本太低,维权成本太高。”此案原告方的代理律师李孝霖在同一天接受记者采访的时候表示,500多名博士硕士的维权行为恰恰说明知识分子阶层对版权维护的觉醒。

这不是一件偶然的群体性诉讼事件。

2007年11月底,北京海淀法院曾对6名博士起诉万方数据侵权的案件作出判决。在那次人数较少的判决中,6名博士全部胜诉,并总共获得5万余元的赔

偿。该案件起诉的缘由与此后500余硕士博士起诉的原因基本一致。“正是因为我们所代理的这一起6名博士提起诉讼获胜,所以才引发了众多的论文作者对自己权利的注重,并纷纷委托我们代为起诉。”李孝霖说。

万方数据是科技部下属的中国科学技术信息研究所(下称:中信所)所控股(51%股份)的公司。万方数据宣称,万方数据股份有限公司是国内第一家以信息服务为核心的股份制高新技术企业,是在互联网领域,集信息资源产品、信息增值服务和信息处理方案为一体的综合信息服务商。实际上,通俗来讲,万方数据就是一家数字图书馆公司,目前拥有学位论文数据多达百万篇,其中已经数字化的有50~60万篇。

万方数据的许多文献信息都来自于中国科学技术信息研究所,而有关学位论文的协议都是万方公司代表中国科学技术信息研究所同一些高校签订的。在同高校签订协议的时候,万方就已经支付了使用费用,但是否能够到达作者手中,万方数据无法监控。

但是,李孝霖则表示,论文作者并不知情这些论文已经被授权,而且中信所和万方数据公司虽有股权关系,但是这并不能成为万方数据可以使用原告论文的合法理由。

国内著名的知识产权专家、中国人民大学教授刘春田也参与了此案,担任原告的代理律师。李孝霖表示,这一案件的深远意义,在于国内知识产权保护如何考量互联网环境下出现的新情况,如何让侵权成本低而维权成本太高的现状发生转变,让网络版权行业的发展更为健康。

事实上,在法庭的辩论上,除了万方数据使用中信所数据是否合法、是否真正支付了权利人版权费用的问题之外,争议焦点还在于,万方数据公司的行为究竟是公益性行为还是商业行为,而公益性行为发生了侵权盗版行为是否仍旧需要按照现有法律来进行惩治。

实际上,在法庭答辩中,万方数据也认为,自己对原告作品的利用,是依据国家有关部门文件规定,执行国家公益项目任务,并未将原告作品作为一项纯粹意义的产品进行完全商品化的营销。

万方数据认为他们的产品(论文数据库)知识出售给高校、科研院所和图书馆,并约定仅在各单位内部局域网IP服务范围内提供服务,范围是有所限制的。其次,他们的目的也是为了促进科学研究成果在科研学术共同体内部的公开,推动科技信息成果的交流,是有公益性的因素的。

另外,论文数据库在出售时,仅向图书馆收取数据库制作成本费用,比如在向国家图书馆提供服务时,仅收取每本2元的成本费,其他单位的供应也参照这一标准。

李孝霖则认为,万方本身是一家商业公司,其行为是否属公益性并非判断是否侵权的依据。在答辩中,李表示万方数据从2003—2007年向国家图书馆销售学位论文合同金额70余万元,由此可见经营学位论文有很大的利润空间。

万方数据目前拥有1 200多名员工,年销售收入大概1.5亿元,目前在学位论文市场上大约占50%的市场份额。

“复制能力好得不能再好了,法律保护弱得不能再弱了。”北京隆安律师事务所律师徐家力在自己撰写的一篇关于探讨数字图书馆版权保护的文章中如是感叹,“网络的发展对于数字版权的保护是一场法律上的较量。”

(资料来源:21世纪经济报 雷中辉 2008-04-17)

3.网上个人隐私保护及虚拟财产保护

网络技术很容易造成个人隐私外泄,例如某些入侵者适用Cookie等软件监控用户系统并且获取用户资料;某些商业网络在交易过程中获取个人资料出卖牟利;IE等浏览器软件存在严重的泄露用户系统特征的情况等。据美国《商业周刊》进行的一项有关电子商务的隐私权方面的调查结果显示,大多数个人因担心个人隐私外泄而拒绝电子商务。

随着我国网络游戏的快速发展,围绕其中的虚拟财产产生的争端逐渐增多,虚拟世界引发的问题总归要由现实世界来解决。自1999年网络游戏登录中国以来,十多年来市场急剧扩大,2011年,中国网络游戏市场规模(包括互联网游戏和移动网游戏市场)为468.5亿元,同比增长34.4%。其中,互联网游戏为429.8亿元,同比增长33.0%;移动网游戏为38.7亿元,同比增长51.2%。在这个庞大的产业中,游戏中的装备、虚拟人等虚拟物品成了核心内容,追求升级和高级装备本身就已成为了游戏消费者参与游戏的一个主要目标,需求惊人的虚拟物品在游戏者和游戏者之间、游戏者和服务商之间进行着交易,其价格从数十元到上万元不等。

随着网络游戏的迅猛发展,一些问题也相伴而生。盗取账号、密码和装备,私设服务器、游戏外挂卡等现象,已成为令广大玩家和游戏公司十分头痛的顽疾。承德市通信公司员工李宏晨因网上财产被盗,而对游戏公司提起诉讼,成为全国首例虚拟财产案的原告。2003年12月18日,北京市朝阳区人民法院在第三次庭审后,终于作出判决:由被告北京北极冰科技发展有限公司在游戏中恢复李宏晨丢失的虚拟装备。

中国约4 000万网络游戏玩家参与的百余款网络游戏中虚拟物品虽然是观念上的,但价值却是实际的,具有了一般商品的属性,被称为虚拟财产。因这种特殊性质的财产而发生的法律纠纷甚至刑事犯罪随着市场的扩大正在逐渐增多。李宏晨诉“红月”案是全国首例玩家围绕虚拟财产问题提出的具有代表性的诉讼,这个案件尽管判决上并不能使人满意,但至少表明司法先于立法承认了这样的问题:虚拟财产具有现实价值,是公民的合法财产。19名律师联合上书全国人大常委会建议为虚拟财产立法,这向人们发出了明确的信号,表明网络虚拟财产应该得到法律保护。

【案例1】

中国首例游戏玩家因虚拟设备丢失而起诉游戏公司

24岁的李宏晨是网络游戏“红月”的玩家。在过去的两年时间里,他花费了几千个小时的精力和上万元现金,积累和购买了各种虚拟“生化武器”几十种,这些装备使他一度在虚拟世界里所向披靡,成为拥有934级高级别的“魔法师”(玩家在游戏中所扮角色的地位)。

可2003年2月17日,当他再次进入游戏时,却发现自己在“红月”优雅处女服务器的ID内所有的虚拟装备全部“蒸发”。李宏晨迅速向游戏的代理商——北京北极冰科技发展有限公司询问。经查询,他的装备全部莫名其妙地被一个叫“SHUILIU0011”的玩家盗走了,李宏晨要求北极冰公司查封那个玩家的账号。但北极冰公司称:“玩家的账号我们无权处理,必须由公安机关出面。”

在承德市公安机关,李宏晨却得到了这样的答复:网络世界的装备完全是虚拟的,无法定价,也无法调查取证,而且没有实际财产损失,所以无法立案。更让李宏晨恼火的是,没过多久,北极冰公司又擅自将他的两个账号中的所有装备删除,理由是这些设备是复制品。一怒之下,李宏晨只身来到北京市朝阳区人民法院,对北极冰公司提起诉讼,要求其公开道歉并赔偿自己的损失。这也就成为中国首例游戏玩家因虚拟设备丢失而起诉游戏公司的案件。

朝阳区人民法院在受理了李宏晨的诉讼请求后,先后两次开庭对此案进行了公开审理。庭审中,虚拟装备是否为财产成为法庭辩论的焦点。李宏晨坚持认为,这些丢失或被删除的虚拟装备是他在现实交易中,以现金的形式购得的私人财产。对此被告并不认同,称游戏装备是“一堆电脑数据”,本身不具有价值,国家也没有明确的法律规定。

2003年12月18日,朝阳区人民法院在第三次庭审后作出判决。法院认为,李宏晨在网上丢失的虚拟装备虽然是无形的,且存在于特殊的网络游戏环境中,“但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济”。所以法院要求被告北极冰公司通过技术操作,返还原告丢失的各种装备,同时赔偿原告购买105张爆吉卡的价款420元。但对于李宏晨提出的精神赔偿,法院并没有给予支持。

其实,李宏晨的遭遇并不是孤立事件,在网络游戏世界里,因虚拟物品引起的纠纷和争端时有耳闻。一项调查显示,有61%的玩家虚拟物品与装备经常被盗。

近两年来,以网络游戏为代表的数字互动娱乐产业在我国呈迅猛发展之势。据统计,网络游戏市场的年营业额已高达10亿元。目前我国每天约有100万玩家同时在线玩网络游戏,按现在的增长速度,两三年后玩家在线量将突破500万。网络游戏在给玩家们带来无尽快乐和享受的同时,更被国家产业政策列为新的消费增长点。

凡是玩过网络游戏的人都知道,网络中的虚拟财产主要有以下两个来源。一个是玩家投入大量时间、精力和金钱从游戏中获得。许多玩家耗费了大量时间泡在游戏里,靠不停“修炼”提高自己的等级,获得自己心仪的武器,以达到在游戏中“叱咤风云”的目的。二是游戏玩家用现实中的货币购买。在许多游戏交易网站上,各类游戏装备都有明码标价,玩家们可以自发地在线下交易。其他像QQ号码、电子邮箱账号、网络实名等,自从实行收费注册之后,也可以进行现实的货币交易。

一些盛行的网络游戏中的极品装备都价格不菲,这些“财产”如果被盗,玩家的损失最高可达数十万元。“网上大盗”一般是利用装有黑客程序的网页将玩家的ID(账号)、密码及装备据为己有。有的“网上大盗”还在网吧的电脑中设置“黑客”程序,在别的玩家使用这台电脑玩时,盗取其账号、密码和装备。被盗的物品要么被明码标价出售,要么用来武装窃贼自己。

耗费了大量时间和金钱得到的网络游戏装备,到头来却成了他人的囊中之物,装备失窃的玩家的心情之沮丧可想而知。不断增多的网络盗窃案件表明,网络虚拟财产的保护已经成为不容忽视的问题。

但现阶段,我国针对网络虚拟财产及网络犯罪的法律规定还较为滞后,没有相关的法律条文对此作出明确规定。承德市公安局当时就是以此为由拒绝了李宏晨的报案,该局公共信息网络安全监察支队政委张新年说:“这事令我们很为难。因为毕竟是个新生事物,网上虚拟财产属不属于个人财产?网上偷盗虚拟装备是不是违法?虚拟装备到底价值多少钱?这些都是问题。”

有关法学专家指出,由于网络财产是玩家耗费大量时间、金钱得到的,因此其本身应该具有价值。现阶段,我国《刑法》虽然规定了非法侵入计算机系统罪和非法破坏计算机系统罪,但还无法对所有的网络犯罪现象进行遏制。鉴于目前与网络虚拟财产有关的案件增多,可以考虑加快立法进程,出台“网络犯罪控制法”等相关法律。

在立法和司法上承认网络虚拟财产已经成为当前的一种趋势,韩国及我国香港等地区均已出台了相关法律,并出现了侵犯网络虚拟财产刑事判决的先例。韩国明确规定,网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值,网络财物的性质与银行账号中的钱财并无本质区别。

二、对商法的冲击

1.票据法

传统商务活动中,银行结算的依据是有效单据,有效的单据需要签字或者盖章。签名具有确认签名人身份以及表示同意签名所附加信息的作用,它的表现方式是自然人手写、法人盖章。而电子商务活动既没有书面合同、结算票据,也没有实体的签字和盖章。票据的支付依据什么法律规定也是电子商务面临的新问题。由于网络环境下文件的电子化,于是签名变成了一系列经过加密的电子信息,电子签名、数字签名等概念应运而生。电子签名和数字签名指通过某种加密技术方案,赋予当事人一个特定的电子密码,起到证明当事人身份和确保发件人发出的信息内容不被篡改。电子签名是电子商务法要优先考虑的法律问题。

2.电子支付

电子支付包括虚拟银行的电子资金划拨以及网上银行开展的信用卡、电子支付、电子现金、电子钱包等新型金融服务,其实质是通过以数字化信息替代货币的流通和存储,从而完成交易支付。而实现这一过程涉及网络银行与网络交易客户之间的协议、网络银行与网站之间的合作协议、法律关系以及安全保障问题。因此需要制定相应的电子商务法律,明确电子支付的当事人包括付款人、收款人和银行之间的法律关系,制定相关的电子支付制度,认可电子签名的合法性。同时还应出台对于电子支付数据的伪造、变造、更改、涂销问题的处理办法。

3.商业秘密的保护

在开放的电子商务交易环境中,商业秘密的法律保护如何进行,也是一个重要的问题。因为交易之前需要信息的充分披露,哪些信息属于商业秘密必须确定并加以保护。

4.交易各方权益保护

在电子商务环境下,电子商务网站通过互联网向用户提供网络服务,是电子商务营运的基础。交易双方的身份信息、产品信息、意思表示(合同内容)、资金信息等均通过交易当事人自己设立的或其他人设立的网站传递和储存,世界上不特定的人均可借助电脑发出和接受网络上的信息,并通过一定程序与其他人达成交易。在通过中介服务商提供网站平台进行交易的情形下,服务商的地位和法律责任问题就成为一个复杂的问题。如何对网络经营商一般采用的网络“使用协议”或声明中对网络经营者有利的免责条款进行限制,以及对协议、声明内容切实履行的监督、违约的处罚;如何确定来网站与在网站上设立虚拟企业进行交易的人之间、网站与进入站点进行交易的消费者之间的法律关系;如何确定在网站传输信息不真实、无效或其他情形下引起的损失及网站承担的责任;如何使受损失的交易当事人迅速得到法律救济等都是电子商务法要解决的问题。

【案例2】

头等舱机票40元?东航认账

综合《厦门商报》、《南方都市报》报道:天上有时真的会掉馅饼,一些乘客前两天在东方航空公司的网站上发现从南昌出发的机票都在搞用“跳楼”、“吐血”都无法形容的大特价,一两千块的机票在打0.3折,只卖几十块钱。比如2010年2月20日从南昌昌北机场飞广州白云机场的经济舱是30元,头等舱也才40元!

网友发帖诉烦恼

在网上发帖的网友“半缕晨曦”,姓廖,家住福建福州。

这位廖先生接受采访时说,2010年1月18日晚8点左右,他的同事发现,东航在2010年2月18~22日,部分航班价格低得惊人,原价1 980元的南昌-北京的头等舱票居然只售60元,这比他坐卧铺回北京还要便宜100元左右。于是他当即决定购买特价票。和他一起买票的还有二十多位同事,来自湖北、江西和福建,都决定绕道南昌体验一下这廉价的头等舱服务。

出票后,廖先生把特价机票的截图挂到了天涯论坛上,有同样经历的网友不断跟帖。很多网友都反映在2010年1月19日接到了东航南昌分公司的电话,希望能够退票,给出了不同的解决方案。

廖先生说,他被告知机票是在“非正常状态”下购买,会造成无法登机,并答应他退票之后再买票可以打八折。记者2010年1月20日晚以乘客身份询问时,东航南昌售票处的客服表示,可以考虑买机票时返还100元,或者赠送800千米的里程券。

东航保证购票者成行

东航总部已对机票事件下达处理意见:南昌公司将保证此次事件中购买了特价机票的旅客成行,凡是通过官购发布的信息所买的机票,旅客均可放心登机。

东航南昌分公司表示,昨天他们已停止拨打购票客户电话请求退票。“我们只是希望得到客户谅解,将双方损失降到最低。”熊小姐说通过两天的大量沟通之后,确实有不少购票者所买的机票并非急用,而有些人买的并不是想到达的目的地。这一部分乘客在通过协商之后同意接受改期或退票补偿。而对于另一部分态度坚决的乘客,东航则表示尊重客户意见,不再打扰。

(资料来源:荆楚网—楚天都市报 2010-01-23)

三、对经济法的冲击

1.广告法

电子商务交易常常会有中介组织参与,这些组织以出卖信息或者发布信息来获取报酬。对于这些信息中的欺诈、虚假情况,谁来承担法律责任是电子商务发展要面对的问题。

网络广告是指在互联网上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。网络广告作为与网络游戏和短信并列的互联网三大盈利点之一,具有很大的发展前景。然而网络广告中存在着许多问题,比如网上广告主、广告经营商、广告发布者三者的界限已经日益模糊,广告主体该如何界定;广告经营的资源及广告内容的审核该如何管理;网络广告垃圾邮件该如何处理等,对于这些问题都需要电子商务法做出新的规定。

【案例3】

克隆烟草专卖局网站 一男子向20余省市卖万余条假烟

男子赵某克隆国家烟草专卖局网站,销售假“中华”、“黄鹤楼”香烟。

2007年,计算机专业毕业的赵某到北京谋生。2009年3月,他从广东供应商周某处购买假冒名牌香烟,并在丰台和门头沟的僻静处各租用一个仓库储存假烟。赵某在易趣网、淘宝网等网站上注册店铺,均命名为“烟民之家”,谎称国家烟草专卖局指定网售网点。为获取消费者信任,赵某利用计算机专业特长,仿照国家烟草专卖局官网格式、颜色等,设立了一个“山寨官网”。消费者点击赵某网店上的“国家烟草专卖局”链接,就会直接进入“山寨官网”。而赵某通过“山寨官网”迅速打开销路,向全国各地大量兜假,进价40元一条的假中华和假黄鹤楼的售价均为每条400元,进价30元的假玉溪和假芙蓉王每条200元。

赵某将假烟伪装成工艺品、服装等货物,委托物流公司运输。2009年4月至7月间,赵某共向全国20余个省市出售假烟,非法所得超过500万元。赵某自己估算,已卖出万余条假烟。

2009年8月,因消费者报警,警方在淘宝网上找到了“烟民之家”,进而找到赵某。警方从赵某租用的两个仓库内查获假中华等共计9 986条,经鉴定,价值420余万元。2010年3月30日,赵某因犯销售伪劣产品罪被北京丰台法院判处有期徒刑9年。

(资料来源:京华时报 于杰 2010-04-08)

2.税法

作为一种贸易行为,电子商务交易中产生的盈利也是应该依法纳税的。但是由于网络交易的特殊性,给纳税带来了困难。

从网络交易的客观实际来看,由于电子商务的无纸化操作、无国界性、交易的便捷性和流动性等特点,因此在征税税种的选择、纳税主体的确定、征税客体的认定、纳税环节的确定、电子征税体制、税收管辖和如何避免双重征税等方面对现行的税收法律和国际税收提出了挑战。税收制度在某种意义上体现国家对某一产业的重视或扶持程度。网上税收法律制度应坚持税收公平和税收中性原则,在防止税收流失的同时不阻碍电子商务的发展。如不少国家目前采用鼓励电子商务的税收政策,通过签署双边或多边的电子商务协议,明确对电子商务不征收关税。另外,电子商务税收立法中也要解决包括税法公平、维护国家税收主权和财政收入、征税的效率和便利等问题。

【案例4】

全国首例网上交易偷税案

一家经营婴儿用品的网上店铺,半年销售额超过280万元,却没有交过一分钱税。近日,这起被称为“网上交易偷税第一案”的案件在沪宣判,被告张某被判有期徒刑两年,缓刑两年,并处罚金6万元。

数据显示,目前在我国,有1/4的网民使用互联网购物。与实体店铺相比,网络购物“不开发票,不上税”几乎成为一种潜规则。而法律法规的缺失,技术手段的局限,以及经营者、消费者税收意识的淡薄,使得监管工作面临难题。

网上交易偷税被判刑

2007年6月5日,上海市普陀区人民检察院以“偷税罪”,将上海黎依市场策划有限公司及其法定代表人张某告上了法庭。

黎依公司成立于1999年。作为公司的法定代表人兼经理,张某全面负责这家公司的经营管理。

由于看好网上销售的前景,2006年6月起,黎依公司开始在互联网上经营婴儿用品,生意越做越大,堪称红火。2006年6月至12月,短短半年时间,黎依公司销售货物的总金额达到289.5万元。

尽管销售额节节攀升,但黎依公司为了偷逃国家税款,采用不开具发票、不记账的方式,不向税务机关申报纳税。经上海市普陀区国家税务局税务核定,黎依公司应缴增值税11万余元,已缴增值税0元,少缴比例为100%。

经审理,法院于近日作出一审判决,被告单位黎依公司犯偷税罪,判处罚金10万元;被告人张某犯偷税罪,判处有期徒刑两年,缓刑两年,并处罚金6万元。

“不开发票”成潜规则

“网上的人都是那样(注:指交易不缴税)干的!”事发后,被告人张某曾这样为自己辩解。

近年来,网络购物在我国发展迅速,但网上店铺不开发票、不缴税的现象较为普遍。上海质量技术监督部门不久前公布了一项网络购物调查结果,调查人员从7家知名度较高的网站,包括卓越、淘宝、易趣、拍拍等网站购买了58种玩具。其中,能够开具发票的仅有21种,只占总数的三成左右;除了不规范的无章收据、手写收据、发货单外,还有13种玩具没有提供任何票据。

拥有近两年网络购物经验的网民“钱晨”表示,自己在互联网上购物时从来没有索取过发票,卖家通常也不会主动提供,即使有销售凭证,也只是一些简单的收据、清单而已。与不少网络店铺经营者及消费者一样,“钱晨”认为“网上购物不开发票,所以商品比较便宜,而消费者图的就是价格便宜”。

“网上店铺与传统的实体店铺相比,只是销售模式不同,其实质都是发生了交易行为。”互联网分析师吕伯望说。

根据我国相关法律法规,凡是发生交易行为的,都应向国家缴纳税款。经营者缴纳的税款一般包括所得税和增值税,由税务部门依据经营范围、交易金额等核定具体税种及税金。仅仅因为销售模式不同,或者消费者不主动索取发票,经营者就想当然地认为可以不缴税,这个理由显然是站不住脚的。

上海市消费者权益保护委员会法律与理论研究部副部长唐健盛表示,网络购物不开发票成为潜规则,不仅使消费者失去了维护自身权益的基本凭证,也会造成国家税收的流失。“黎依公司一家,网上销售半年的营业额超过280万元,偷税11万元,这些都不是小数目!”

网上交易税收堵漏遭遇难题

根据中国互联网络信息中心发布的《第20次中国互联网络发展状况统计报告》,截止到2007年6月30日,我国网民总人数已达1.62亿,其中25.5%的网民使用网络购物。淘宝网公布的数据则显示,2007年上半年,这家购物网站的交易额达到157亿元,相当于“150家沃尔玛超市门店的收入”。

随着网络购物的不断发展扩容,网上交易的税收漏洞逐渐引起人们的关注。但对于相关监管部门来说,堵漏却面临着不少难题。

目前,个人在淘宝、易趣等交易平台上开设网络小店,门槛比较低,通常不需要到工商部门办理登记注册手续。黎依公司偷税案的检察官薛明坚表示,一旦发生偷税行为,可直接追究企业的法律责任;而对于个人,需要税务部门将义务告知偷税人,如仍不履行,才可追究其法律责任。

但事实上,监管部门往往无法掌握数量众多的网上小店的具体信息。想要逐一监控、告知,更是难事。

“如何准确界定一个网上店铺是否属于‘经营性’,同样也是难题。”吕伯望说,譬如,部分网上小店以某类商品的收藏、展示、交流为目的,属于非营利性的,“如果采取‘一刀切’的管理方法,显然也不太合适。”

专家指出,“网上交易偷税第一案”给众多网络店铺经营者敲响了警钟,网络店铺的经营者应当增强责任感和良知,依法纳税。而在网络交易主要凭个人自觉的现实前提之下,消费者可以通过主动向商家索取发票,来督促经营者缴税。这也是消费者维护自身权益的重要保障,不能因为贪图价格便宜就随意放弃。

华东政法大学商学院名誉院长汪康懋教授认为,网上店铺不应该成为税收漏洞。近年来网上开店已成为一种新的创业和就业渠道,规模不断扩大。“因此,如何制订具有操作性的管理规范,在加强监管的同时,避免打击大多数网络店铺经营者的积极性、遏制行业的发展壮大,是一个值得深思和研究的问题。”

(资料来源:文汇报 俞丽虹 杨金志 2007-08-06)

3.工商登记

在现行法律世界里,不存在虚拟主体,而电子商务出现了虚拟主体,偏离了法律的要求。电子商务法要解决的问题是确保在网上交易的主体是真实存在的,且能够使当事人确认它的真实身份。这要依赖必要的工商管理和网上商事主体公示制度加以解决,而主体的管制实质也是一个市场准入和网上商业的政府管制问题。

在现行法律体制下,任何长期固定地从事营利性事业的人(主体)必须进行登记。而互联网具有开放性,因此电子商务也具有开放性,任何人均可以设立网站(主页)或设立在线商店或专卖店销售其生产或经销的商品。这样,哪些主体可以从事在线商务,如何规范在线商务行为等便成为电子商务法研究的问题。

【新闻】

个人网店3月起全部实名制大卖家需工商注册

据《广州日报》报道:国家工商总局拟定的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》预计在2010年3月15日前夕颁布实施。根据该办法的征求意见稿来看,个人在网上开店必须实名注册,具备条件的还应该办理工商登记注册。

目前,网上交易对网店如何管理,如何保障网上购物消费者的权益不受侵害,在我国仍是一个法律空白。据监测,2009年中国网络购物市场交易规模达到2 500亿元,较2008年翻番增长。随之而来,消费者对网购的安全性、品牌、服务都提出了更高的要求。

工商注册规定并非“一刀切”。该办法规定,网店是否办工商执照也将区别对待,一些交易量不高的个人卖家,比如临时进行二手或闲置物品交易的,可以考虑交给交易平台企业去管理,但必须核查其真实身份信息。而对另一些大卖家,要办执照和收税。按我国现有税务法,经营型企业在网上交易应缴17%的增值税;如只是买进卖出的店家,应缴纳4%的增值税。

(资料来源:楚天都市报 2010-01-23)

4.网上认证

网上认证是保证参与交易各方真实身份和电子交易的顺利进行必不可少的环节,因此具有独立地位的认证机构成为必需。其主要职能是发放和管理用户的数字证书,以独立身份提供双方值得信赖的交易双方身份信息和信用证明服务。认证机构的作用是为交易双方充当公证人,通过提供认证服务,保证电子商务的安全。对于认证机构的资质设定、法律责任及监督等问题也是电子商务法律所考虑的重要问题。

5.网上拍卖

网上拍卖,是指商家或其他出卖人利用计算机,借助互联网交易平台,通过竞价的方式向购买者销售产品的行为。从表面上看,网上拍卖是一种随着互联网的发展而出现的新的交易形式,但进一步分析,不难发现,网上拍卖只是采用了一种前所未有的网上竞价的形式,而这种交易形式的目的与传统的商品交易行为并没有本质的区别,即都是通过某种交易的形式,使商家与消费者之间建立起一种商品交易的关系,目的都是出卖某物,转移物的所有权。所以,与其他的市场交易行为一样,在网上拍卖这种特殊的交易方式中,所交易的物品——拍卖物也应受到同样的法律的限制:即网上拍卖的交易物必须是法律允许公开销售的物。在目前法律没有对网上拍卖予以特殊立法规范的情况下,网上拍卖也应当与一般的市场交易行为一样,适用现有法律对商品交易物的法律规定,对网上拍卖的物品,也应同样适用下列这些法律原则。

(1)法律禁止流通的物,如我国法律禁止流通的毒品、盗版软件、盗版图书、盗版电影电视作品以及受国家保护的各类动物等,都不得在网上通过拍卖的方式进行竞价销售。

(2)法律对物品的流通有特殊限制的,只有在符合法律规定条件的前提下,才能进行交易。如商业出售图书、音像制品,必须取得营业许可证。而网上商品房拍卖,拍卖中的出卖方,只有在具备商品房销售资格的前提下,才能具有相应的销售能力。

(3)在商品的交易中,交易双方应当遵守诚实信用的原则,出卖方应当对出卖物作出真实的陈述并对发布的信息和出卖物品的真实、合法性负责,对出卖物承担物的瑕疵和权利瑕疵的担保责任。

网络世界的流动性、开放性、隐匿性,无疑加大了法律对其规范、调整的难度,但网络经济不是无序的经济,人们在享受网上拍卖给自己的经营活动带来极大便利的同时,也要注意法律对交易的物品、交易行为的限制,只有这样,才能使自己的利益得到有效的保护,才能促使网上拍卖这一新兴的交易形式健康地发展。

6.消费者权益保护

电子商务市场的虚拟性和开放性,在给消费者带来网上购物便捷的同时,也增加了消费者遭受损害的机会,给消费者权益保护带来了新的挑战。突出的问题表现在如何保障网上产品或广告信息的真实性及有效性、消费者的知情权和隐私权保护、索赔权的法律保护、公平交易权的法律保护、安全权的法律保护及电子商务中损害责任界定及赔偿问题等。另外,消费者网上跨国消费,由于旅途费用、时间跨度、不熟悉当地法律及其救济方式,给权益受到损害的消费者寻求救济带来困难。因此噬需寻求在电子商务环境下执行《消费者权益保护法》的新方法和途径,制定网上消费者保护的特殊法律条文。

四、对刑法的冲击

电子商务犯罪形态多样,现有的法律要惩罚电子商务犯罪还有很多障碍。传统的财产犯罪的犯罪对象一般是实物和货币,而计算机里的数字是否在刑法上认定为财产,还需要进一步明确;在犯罪行为方式方面,因为电子商务犯罪模糊了犯罪的界限,使得许多依靠行为就可以定性的犯罪,不得不依靠结果来定性,这为惩罚未遂犯带来了困难。从刑法的角度来看,电子商务中的金融服务中介商、网络经营服务商(ISP)、网络内容服务商(ICP)、电子认证机构(CA)、网络电子市场营运商(其中包括EDI网络连接中介商、网上电子市场营运商、网上大批发商、网上专卖专营店营运商、网上外包资源营运商、网上拍卖行等)等都有可能成为电子商务犯罪的犯罪主体。

在电子商务交易中以侵财为主要目的的网络犯罪占绝大多数。网上交易的频繁使许多犯罪者有机可乘,这其中包括利用网络修改、伪造、空存存款数额;盗窃、诈骗银行或储户资金;利用网络进行卡、证犯罪,实施信用卡恶意透支、信用卡伪造及信用卡诈骗等。这些违法犯罪使得电子商务的买卖、支付安全得不到有效保障。

【案例5】

网络赌球犯罪问题

2009年以来,多起网络赌球大案告破,在社会上引起不小的轰动,也引发了人们对网络赌球的进一步关注:2005年9月,“京城网络赌球第一案”在北京市第一中级人民法院终审判决,涉案金额达6亿元人民币;2006年6月底广西公安机关破获一起网络赌球案,仅当年世界杯开赛(6月9日)后的近20天的时间里下注额即达数亿元;2008年7月,武汉警方端掉顾小燕网络赌球团伙,通过该团伙投注的金额在2007年2月至2008年7月间高达81.9亿元;2009年2月,“建国以来沪上最大网络赌球案”开庭宣判,犯罪团伙在2006年11月至2007年7月底仅通过“太阳城”网接受网络赌球投注金额就高达60余亿元。这些案件的涉案金额动辄数亿元,有的高达数十亿元,稍加分析不难发现,它们都指向同一个关键词——网络赌球。

(资料来源:信息网络安全 2010年第3期)

【案例6】

建假冒世博网站 欲实施网络诈骗

随着上海世博会的临近,不法分子借世博会名义进行诈骗的手段也不断翻新。近期,宜丰警方破获一起冒充世博会主办方实施的网络诈骗案件。犯罪嫌疑人设立假冒的世博会网站,网站首页页面与“中国2010年上海世博会官方网站”基本一致,栏目设置也相同,只是比官方网站多设置了“幸运用户”领奖区。如果网民点击进入“幸运用户”领奖区,只要输入手机号和“幸运码”,便陷入“中奖”的骗局。目前,此网站已被警方封堵。

另据调查,不少群众接到010-52723076的电话,电话内容是让其回答上海世博会的吉祥物是什么,并表示答对后就可得到名牌手机一部,但事主需先交纳个人所得税款后才能得到手机,实属诈骗。

警方提醒,广大群众遇到以世博会名义进行买卖、举办活动的电话、手机信息时,应仔细甄别,必要时可以通过世博官方网站或官方咨询电话问询证实,如遇诈骗应及时向当地公安机关报案。

(资料来源:www.newsyc.com)