第二节 毕业生与就业协议有关的法律规定
在大学生就业过程中，由于在校大学生尚未毕业，因此，大学生与用人单位磋商之后，达成意思一致，双方直接订立正式的劳动合同尚存在一定的障碍。在实践中，为了克服这一障碍，促进在校大学生就业，教育部规定：用人单位在与在校大学生订立正式劳动合同之前，先与在校大学生及其所在学校签订就业协议，作为劳动合同签订前用人单位、学校、在校大学生三方行使权利、承担义务的书面凭证。但是在就业协议签署之后，由于种种原因，经常导致用人单位或大学生不遵守就业协议约定的内容，引起争议的发生。为了更好地预防和解决此类纠纷，必须明确就业协议的性质及其法律效力，以及发生纠纷后的责任承担方式。
一、就业协议书概述
(一)就业协议书的概念
就业协议书是明确毕业生、用人单位和学校在毕业生就业工作中权利和义务的书面表现形式。就业协议书一般由教育部或各省、市、自治区就业主管部门统一制表。
毕业生通过双向选择落实了用人单位，就必须签订就业协议，并由毕业生、用人单位和学校分别在就业协议书上签字、盖章。毕业生就业协议书主要作用有两点：
(1)作为毕业生落实用人单位、用人单位同意接收毕业生的主要依据，也是毕业生就业主管部门编制毕业生就业计划、学校制订毕业生就业方案的重要依据之一。
(2)毕业生落实用人单位后，与用人单位订立毕业生就业协议可以杜绝用人单位和毕业生在双向选择过程中的随意性，以保护双方的权益，避免给编制毕业生就业计划带来混乱。
(二)就业协议书的内容
1.毕业生情况及意见
这项内容由毕业生本人填写。毕业生情况包括姓名、性别、年龄、民族、政治面貌、培养方式、健康状况、专业、学制、学历和家庭地址。在毕业生的意见一栏中，由毕业生填写自己的应聘意见。
2.用人单位情况及意见
这项内容由用人单位填写。用人单位的情况包括单位名称、单位隶属、联系人、联系电话、邮政编码、通讯地址、所有制性质、单位性质、档案转寄详细地址。在用人单位意见一栏中包括两方面内容：用人单位的意见和用人单位上级主管部门的意见。这是因为有的用人单位没有人事权，需上级主管部门审批同意；还有的用人单位虽然可以自主录用毕业生，但毕业生户口关系需经上级主管部门审核后，才可以办理有关手续。
3.学校意见
学校意见分两方面内容：班级意见和学校毕业生就业部门意见。班级意见主要是基层意见，这是对毕业生就业去向的初审。学校毕业生就业部门意见是代表学校的最终审核。另外，学校应给用人单位留有联系办法，主要有学校联系人、联系电话、邮政编码、学校通讯地址等。
(三)大学生就业协议的性质
对于就业协议的性质，目前存在几种不同的观点，有的认为就业协议是意向书，有的认为是劳动合同的从合同，也有人认为就业协议是预约合同。按照民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。
根据教育部高校学生司统一制定的就业协议，就业协议的内容主要包括：①当事人的基本情况；②签署劳动合同的时限规定；③当事人为签署正式劳动合同所应从事行为的义务性规定；④违约金条款。
就业协议的性质具体如下：
(1)从以上就业协议的条款来看，就业协议已经具备了合同有效成立的全部要素。根据我国《合同法》的有关规定，只要合同订立双方的主体适合，是双方的真实意思表示，内容具体确定；不违反法律的强制性规定，则合同有效成立。而就业协议已具备合同的上述有效成立要件，故从其性质来看属于合同的一种。
(2)就业协议是对将来订立劳动合同的约定。就业协议是大学生与就业单位约定大学生毕业后与就业单位订立劳动合同的凭证，本身并不是劳动合同。从我国《劳动法》的规定来看，劳动合同确定的内容要比就业协议多得多，就业协议只是对双方确立劳动关系的最基本情况进行约定，其主要权利义务在于约束双方于一定时限内就签订劳动合同进行磋商谈判，而并不是正式确立劳动关系，故其不是劳动合同。
(3)从就业协议的内容看，就业协议虽然与劳动合同存在关联关系，但这是由预约的本身特性决定的，就业协议本身具有独立的权利义务关系，与劳动合同并不存在主从合同关系。
(4)从就业协议的性质看，就业协议不是附条件的合同。所谓附条件的合同，是指当事人在合同中约定了一定条件，在条件成立之前，权利人不能行使其权利，义务人也不必履行其义务，一旦条件成立，则权利人行使权利，义务人履行义务。在附条件的合同中，本合同已在订约时成立。但在大学生就业过程中，劳动合同在就业协议有效成立时尚未成立。而且附条件的合同，其是否在当事人之间产生权利义务是不确定的，但就业协议明显在双方当事人之间存在法律约束力。因此，就业协议在本质上属于预约合同中的一种。
另外，有人认为只要就业协议具备劳动合同的主要内容，则就业协议应当认定为劳动合同。笔者认为，这种观点有值得商榷之处。就业协议的目的在于确定双方去洽谈订立劳动合同的义务，劳动合同则是对劳动关系的直接确认，其意思表示根本不同。意思表示不同的合同当然不是一种合同。就业协议所约定的内容是双方应当去洽谈劳动合同，并不是对双方签订劳动合同的直接确认，因此它不是劳动合同本身。不能因就业协议中对将来洽谈的本合同主要条款包括劳动岗位、工资支付、工作条件等都有明确约定而视为将来签订劳动合同是对其的细化、补充或变更。当然，如果劳动合同的主要内容可以通过就业协议的内容来确定，用人单位又接受了大学生到岗工作，双方不再签订劳动合同的，可以认为双方已经通过实际履行使就业协议转化为劳动合同。
(四)就业协议与劳动合同的关系
就业协议与劳动合同是用人单位录用毕业生时所订立的书面协议，但两者分处两个相互联系的不同阶段，表现在：
(1)毕业生就业协议书是毕业生在校时，由学校参与见证与用人单位协商签订的，是编制毕业生就业计划方案和毕业生派遣的依据。劳动合同是毕业生与用人单位明确劳动关系中权利义务关系的协议，学校不是劳动合同的主体，也不是劳动合同的见证方。劳动合同是上岗毕业生从事何种岗位、享受何种待遇等权利和义务的依据。
(2)毕业生就业协议书的内容主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业，用人单位表示愿意接收毕业生，学校同意推荐毕业生并列入就业计划进行派遣。劳动合同的内容涉及劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等更为具体的内容，劳动权利义务更为明确。
(3)一般来说就业协议签订在前。劳动合同订立在后。如果毕业生与用人单位就工资待遇、住房等有事先约定，亦可在就业协议书备注条款中予以注明，日后订立劳动合同对此内容应予认可。
(4)就业协议书是毕业生和用人单位关于将来就业意向的初步约定，对于双方的基本条件以及即将签订劳动合同的部分基本内容大体认可，并经用人单位的上级主管部门和高校就业部门同意和见证。一经毕业生、用人单位、高校、用人单位主管部门签字盖章，即具有一定的法律效力，是编制毕业生就业计划和将来可能发生违约情况时的判断依据。
二、就业协议的签订
(一)签订就业协议的原则
1.主体合法原则
签订就业协议的当事人必须具备合法的主体资格。毕业生必须要取得毕业资格，如果学生在派遣时未取得毕业资格，用人单位可以不予接收而无须承担法律责任。用人单位必须具有录用毕业生计划和录用自主权，否则毕业生可解除协议而无须承担违约责任。高校应如实将所掌握的用人单位的信息发布给毕业生。高校是毕业生就业协议的一个重要组成部分。
2.平等协商原则
就业协议的三方在签订就业协议时的法律地位是平等的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。学校也不得采用行政手段要求毕业生到指定单位就业(不包括有特殊情况的毕业生)，用人单位亦不应在签订就业协议时要求毕业生交纳过高数额的风险金、保证金。三方当事人的权利义务应是一致的。除协议书规定内容外，三方如有其他约定事项，可在协议书备注中加以补充确定。
(二)签订就业协议的程序
(1)毕业生和用人单位达成协议并在协议书上签名盖章。用人单位应在协议书上注明可以接收毕业生档案的名称和地址。
(2)用人单位上级主管部门批准盖章。
(3)用人单位必须在与毕业生签订协议书起的10个工作日内将协议书送学校毕业金就业的工作部门。
(4)学校同意盖章，并及时将协议书反馈给用人单位。
(三)签订就业协议应注意的问题
1.查明用人单位主体资格是否合格
协议双方的资格是否合格是协议书是否具有法律效力的前提(这里主要是指用人单位的资格)。用人单位，不管是机关、事业单位还是企业(不包括私营企业)，必须要有进人的自主权力。如果其本身不具备进入的权力，则必须经其具有进人权力的上级主管部门批准同意。因此，毕业生签约前，一定要先审查用人单位的主体资格。
2.有关协议条款明确合法
协议书的内容是整个协议书的关键部分，毕业生一定要认真审查。首先，审查协议内容是否合法，是否符合国家相关法律和政策；其次，审查和仔细推敲双方权利和义务是否合理；最后，要审查清楚除协议本身外是否有附件即补充协议，并审查清楚其内容。按照《劳动法》、《合同法》及相关法律的规定，就业协议书协议内容至少应具备以下条款才能具有法律效力：服务期、工作岗位、工资报酬、福利待遇、协议变更和终止条款、违约责任等。
3.签订就业协议要合乎程序
毕业生和用人单位经协商一致，签约时要注意完整地履行手续。首先，毕业生要签名并写清签字时间。其次，用人单位及其上级主管部门必须加盖单位公章并注明时间，不能用个人签字代替单位公章。最后，毕业生和用人单位签字后需将协议书交给学校毕业生分配主管部门履行相关手续，以便及时制定就业计划和顺利派遣。
4.写明违约责任
违约责任是指协议当事人因过错而不履行协议的义务应承担的法律责任，它是保证协议履行约有效手段。鉴于实践中毕业生及用人单位违约率有所增加的状况，协议书中违约条款就显得更为重要。因此，在协议内容中，应详细表述当事人双方的违约情形及违约后应负的责任，同时还应写明当事人违约后通过何种方式、途径来承担责任，这样才能更有利于当事人双方履行协议。也有利于违约纠纷的解决。
三、就业协议的解除
(一)无效协议
无效协议是指欠缺就业协议的有效要件或违反就业协议订立的原则从而不发生法律效力。无效协议自订立之日起无效。
就业协议未经学校同意视为无效。如有的协议经学校审查认为对毕业生显失公平，或违反公平竞争、公平录用的原则，学校可不予认可。
采取欺骗等违法手段签订的就业协议无效。如用人单位未如实介绍本单位情况，根本无录用计划而与毕业生签订就业协议，这种协议是无效的。无效协议产生的法律责任应由责任方承担。
(二)就业协议的解除及后果
就业协议的解除分为单方解除和三方解除。
(1)单方解除，包括单方擅自解除和单方依法或依协议解除。
单方擅自解除协议属违约行为，解约方应对另两方承担违约责任。
单方依法或依协议解除，是指一方解除就业协议有法律上或协议上的依据。如学生未取得毕业资格、未通过用人单位所在地组织的公务员考试等，用人单位有权解除协议。此类单方解除，解除方无须对另两方承担法律责任。
(2)三方解除是指毕业生、用人单位、学校三方经协商一致，解除原订立的协议，使协议不发生法律效力。此类解除应是三方当事人真实意思表示一致的体现，三方均不承担法律责任。三方解除应在就业计划上报主管部门之前进行，如就业派遣计划下达后三方解除，还须经主管部门批准办理调整改派。
(三)违约责任及违约的不良后果
就业协议书一经毕业生、用人单位、学校签署即具有法律效力，任何一方不得擅自解除，否则违约方应向权利受损方支付协议条款所规定的违约金，从实际情况来看，就业违约多为毕业生违约。
毕业生违约，除本人应承担违约责任、支付违约金外，往往还会造成其他不良的后果，主要表现在：
(1)就用人单位而言，用人单位往往为录用毕业生做了大量的工作，有的甚至对毕业生将要从事的具体工作也有所安排。同时，毕业生就业工作时间相对比较集中，一旦毕业生因某种原因违约，势必使用人单位的录用工作付之东流，用人单位若再另行选择其他毕业生，在时间上不允许，从而给用人单位工作造成被动。
(2)就学校而言，用人单位往往将毕业生违约行为认为是学校的行为，从而影响学校和用人单位的长期合作关系。由于毕业生存在违约现象，用人单位对学校的推荐工作表示怀疑。从历年情况来看，一旦毕业生违约，该用人单位往往在几年之内不愿到学校来挑选毕业生。而对激烈的就业竞争，用人单位需求就是毕业生择业成功的前提，如此下去，必定影响今后学校的毕业生就业工作；同时影响学校就业计划方案的制订和上报，并影响学校的正常派遣工作。
(3)就其他毕业生而言，用人单位到校挑选毕业生，一旦与某毕业生签订就业协议，就不可能再录用其他毕业生。若日后该毕业生违约，有些当初希望到该用人单位工作的其他毕业生由于录用时间等原因，也无法补缺，从而造成就业信息的浪费，影响其他毕业生就业。因此，毕业生在就业过程中应慎重选择，认真履约。
(四)大学生就业协议的法律效力
前面已经谈到就业协议是一种合同，故应当依据《合同法》关于合同法律效力的规定对其效力加以判断。合同的法律效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律约束力。就业协议如确系双方真实意思表示，权利义务内容不违反现行法律、法规的，即具有法律效力。如果一方当事人不履行或者不适当履行就业协议所约定的权利义务，则其行为就属于违约行为。具体来说，在履行就业协议的过程中的违约行为主要存在以下两种情况：
1.大学生不履行就业协议的约定
如大学生无正当理由不履行订立劳动合同的义务，此时大学生的行为构成违约。实践中，大学生在签订就业协议后，不履行按期与用人单位订立劳动合同谈判的义务，就应该认定为违约。另外一种情况是大学生在签订就业协议后，又因其他原因不愿订立劳动合同(比如考上了研究生、又与其他单位有订约意向等)，但其又不愿因违反就业协议而承担违约责任，便按期去与用人单位谈判签订劳动合同，但在劳动合同条款协商过程中找一些理由不签约，要求用人单位解除就业协议。此种情况实际上属于大学生恶意履行订约义务的情况，应当承担违约责任。但在实践中，对于如何判断大学生的过错，存在一定困难。对此，我们应当就大学生提出异议的理由是否正当来判断其是否存在过错。异议理由正当的，可以认定大学生无过错，不承担违约责任；异议理由不正当的，可以认定大学生有过错，应承担违约责任。
2.用人单位不履行就业协议的约定
如因用人单位过错导致双方不能签订劳动合同的，用人单位应承担违约责任。此种情形主要包括在就业协议约定的期限到来时用人单位明确拒绝订立劳动合同，或者拒绝接收大学生。用人单位的过错使得双方签订就业协议的目的不能实现，应当承担违约责任。另外，如果用人单位不欲与大学生订立合同，而刁难大学生，提出不适当条件，则应根据上一种情况中对大学生恶意的判断标准进行判断。
因此，就业协议千万不可草率签订。大学生在签订就业协议之前，首先，应对用人单位有个基本了解，看用人单位的有关证件及资料是否齐全，包括营业执照、工商登记资料等。对自己不甚清楚或有疑问的地方应及时向招录人员进行询问。其次，在条件允许的情况下，还应当多问问用人单位的其他职工，包括不同时间参加工作的职工，以核对别人所获得的信息及看法与自己有何不同。在对某些订立合同所涉及的专业问题或法律问题不能肯定时，还应向就业指导老师或向律师等专业人士咨询。要认真审阅就业协议的条款，有条件的最好再看一下即将签订的正式的劳动合同。在此基础上，再决定是否签就业协议。
(五)大学生就业协议的违约责任
违约责任即违反合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同约定所承担的法律责任。依法订立的有效合同，对当事人双方来说，都具有法律约束力。如果不履行或者履行义务不符合约定，就要承担违约责任。承担违约责任的方式有多种：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。这几种违约责任的形式，可以单独适用，也可以互补结合适用，运用的方式是比较灵活的。违约金是就业协议当中适用最广泛的一种违约责任形式，在当事人违反合同约定的情况下适用违约金责任应注意以下问题：
1.违约行为的存在
只有在一方当事人违反合同的情况下，另一方当事人才有权要求其支付违约金。一般来说，各种违约的形态，如不履行、不适当履行、迟延履行等，都可以导致违约金的支付。但是，当事人在就业协议中仅就某种具体的特定违约行为规定了违约金的，如仅就不签订劳动合同的违约行为规定了违约金，则应以就业协议具体规定的特定的违约行为作为支付违约金的条件。如果当事人虽有违约行为，但仍然订立了劳动合同，则不应依据就业协议的规定请求支付违约金。
2.违约当事人必须具有过错
因为违约金在性质上兼具惩罚性和补偿性双重性质，因此，应以违约当事人主观上具有过错(含推定过错)作为违约金支付的重要条件。只有将过错作为违约金的支付条件，才能使违约金责任起到一种制裁违约行为、维护合同严肃性的作用。将过错作为违约金的支付条件意味着，在特殊情况下，可以根据过错程度确定违约金的具体数额。特别是对于故意和重大过失违约的，不能减少违约方应承担的违约责任。由此可见，过错程度对违约金的支付是有影响的。
(六)就业协议中的违约责任的免除
在履行就业协议的过程中，并不是所有的不履行就业协议的行为都会必然导致违约责任的产生。还有很多情况下，当事人不应对自己的违约行为承担违约责任，具体如下：
(1)大学生和用人单位对不能签订劳动合同均负有过错的，双方都丧失请求对方承担违约金责任的权利。
(2)大学生或者用人单位有正当理由不履行签订劳动合同义务，应认定大学生或者用人单位无过错，不承担违约责任。此处的正当理由应当是法律明确规定的情形，例如：①不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力的范围一般限于自然灾害、战争、社会动乱、政府行为等。根据《合同法》第117条的规定，在不可抗力的情况下，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除违约责任。②正当行使履行抗辩权。
(3)如果大学生和用人单位在就业协议中约定有免责事由的，在免责事由出现时，当事人可相应免除违约责任。
(4)当事人因对于劳动合同的条款不能达成一致，而导致劳动合同不能订立的，不承担违约责任。因为就业协议只是一份用人单位向大学生发出的订立本合同的预约，其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。大学生只要在毕业后根据就业协议约定的条款和日期有和用人单位签订劳动合同的意图且真实地履行了其意图，则其行为实际上是履行了就业协议为其约定的义务。至于劳动合同双方有分歧无法达成协议，则属于另一法律行为，和就业协议没有必然的关系。签订劳动合同本身是一个独立的法律行为，当事人在合同的条款上当然可以反复磋商。如果由于合同的条款意见不一致，可视作无法达成一致而无法签约，这并不影响就业协议的法律效力。因为当事人已经履行了就业协议约定的签约义务，只是因为双方就有关条款存在争议而无法达成一致协议，根据当事人意思表示一致是合同成立的核心条件，当事人当然有放弃签约的权利。
(七)学校在大学生就业协议中的地位和作用
《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第24条规定：“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。”根据这一规定，学校在大学生就业协议中当然地处于一方主体的地位。但由于就业协议是民事合同，当事人之间的地位平等，学校在合同中并不处于超然的地位，而是按照就业协议的约定享受权利，承担义务，具体如下所述：
1.学校的加入是大学生就业协议产生法律效力的前提条件
由于在校大学毕业生这一群体在订立就业协议时其身份仍然是学生，而就业协议规范的又是大学生毕业离校后的行为，如果没有学校的加入，无论是大学生还是用人单位的利益都很难得到保障，因此，教育部以部门规章的形式规定未经学校同意，毕业生签订的就业协议无效。
2.学校在大学生就业协议中按照就业协议的约定享有权利、承担义务
通常来说，学校在大学生就业协议中享有监督大学生和用人单位按照协议约定合理履行协议的权利，同时承担向用人单位保证学生毕业离校后与用人单位签订劳动合同的义务以及向学生保证用人单位依约接收大学生的义务。其地位有点类似于担保合同中的保证人，但其权利义务又不局限于保证人。
3.在大学生与用人单位协商解除就业协议时，学校有审查权
由于学校在大学生就业协议中处于一方当事人的地位，在大学生与用人单位协商解除就业协议时，就应当取得学校的同意。如果学校不同意解除就业协议的，就业协议不得解除。如大学生与用人单位擅自解除就业协议，则大学生与用人单位应当对因解除协议而对学校造成的损失承担连带赔偿责任。
4.如因学校的过错导致大学生与用人单位不能订立劳动合同的，学校应承担违约责任。
这种情况主要表现为学校无正当理由拒绝发放派遣证或者学校无正当理由强制改派，在实践中很少有此类情况发生。如果发生了这种情况，则学校应当向大学生和用人单位承担赔偿责任。
5.在就业协议履行过程中，如果因大学生或用人单位违约导致未能订立劳动合同的，学校应当获得赔偿
在现实中，如大学生或用人单位一方违约，往往只向对方承担违约责任，而对于向学校承担违约责任则不予认同。这种做法显然是错误的，因为：①学校是就业协议中的一方当事人，大学生或用人单位一方违约，则应当向合同的相对方承担违约责任，这里的相对方显然是包括学校在内的另外两方；②学校在履行就业协议的过程中承担了一定的义务，就业协议最终不能顺利履行必然会给学校造成一定的损失，既然有损失，违约方就应当承担赔偿责任。
综上所述，在大学生就业过程中订立的大学生就业协议不仅仅是一种意向，它本身又是一份合同，其效力是受到法律保护的。协议的订立各方均应当按照约定履行自己的义务，否则就应当承担相应的违约责任。