第5章 劳动合同
劳动合同制度作为劳动法的核心制度，是调整劳动关系必不可少的法律制度。20世纪80年代中期，我国正式开始实行劳动合同制度。《劳动法》第一次以法律的形式确认劳动合同制度，《劳动合同法》对劳动合同制度又作了进一步的规范和完善。我国《劳动法》和《劳动合同法》规定用人单位和劳动者之间建立劳动关系应当签订劳动合同，劳动合同是用人单位和劳动者发生劳动争议而主张权利时最为重要的依据。本章主要阐释劳动合同的基本理论，介绍劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止、劳务派遣和非全日制用工等制度，以期对劳动合同有一个全面的了解。
5.1 劳动合同概述
我国《劳动法》和《劳动合同法》规定，用人单位和劳动者之间建立劳动关系，应当签订劳动合同。通过订立劳动合同，明确用人单位和劳动者的权利与义务，有助于保障劳动者的合法权益，促进劳动关系的有序运行。
5.1.1 劳动合同的概念与法律特征
劳动合同，亦称劳动契约，是劳动者与用人单位明确双方权利和义务的协议。劳动合同是一种特殊的合同，与民事合同相比较，劳动合同主要具有如下法律特征：
1.劳动合同是平等性与从属性兼有的合同
（1）平等性。劳动者与用人单位之间通过相互选择和平等协商，以合同的形式明确权利义务关系，并通过协议来续延、变更、暂停、终止劳动关系。
（2）从属性。劳动者作为用人单位的一员，在履行合同中必须服从用人单位的管理，但是，用人单位对劳动者的人身不能强制。劳动关系的从属性，使得劳动者处于弱势的地位，所以劳动法律制度的立法宗旨主要是保护劳动者的合法权益。
2.劳动合同具有人身性和财产性双重属性
劳动力的存在和支出与劳动者的人身不可分离。劳动关系的人身性决定了劳动合同的专属性，即用人单位未经劳动者同意，不得将其在劳动合同中的权利让与第三人，而劳动者未经用人单位同意，也不得由第三人代为给付劳务。劳动合同的人身性还决定了劳动者给付劳务的自主权，即任何人均不得强制劳动者给付劳务，不得强迫劳动者订立、履行劳动合同。
3.劳动合同是继续性合同，在具有稳定性的同时，具有不确定性
劳动者在订立合同时所掌握的信息是有限的，也不可能预见今后的变化，劳动合同的内容也有可能随着各种情况的不同而不断变化，如劳动者升职、工作岗位调动等，用人单位的经营情况也会发生变化，所以劳动合同的条款具有一定的弹性。因此，在处理劳动关系时，不仅仅依据劳动合同，还要适用《劳动法》、《劳动合同法》以及集体合同的规定。
4.劳动合同权利义务的延续性
劳动合同权利义务的延续性渊源于劳动者劳动力再生产的自然属性。这种延续性表现在两个方面：
（1）在劳动合同的有效期内，劳动者即使未向用人单位提供劳动，在一定条件下对用人单位仍有劳动报酬的请求权，用人单位仍有支付劳动报酬的义务；
（2）在劳动合同终止或解除后，用人单位仍对劳动者负有相应的责任。
5.劳动合同内容的法定性
合同的基本要义在于当事人双方的合意，这在劳动合同中也一样。有所不同的是，劳动合同的内容具有更多的法定性。
5.1.2 劳动合同的种类
劳动合同按照不同的标准可以有不同的分类。
1.按照法律对劳动合同的期限的要求的不同，将劳动合同划分为固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同，这是多数国家劳动立法的通常做法，我国《劳动法》和《劳动合同法》也不例外。
（1）固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
（2）无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
（3）单项劳动合同，即没有固定期限，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
2.依据劳动合同的特征，劳动合同可以分为一般劳动合同和特殊劳动合同。一般劳动合同只需要按照劳动法的一般规定订立；特殊劳动合同是由《劳动合同法》专门加以规定的，包括以下几种：
（1）集体合同，是指工会（未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的职工代表）代表企业职工（集体）一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立的合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
（2）劳务派遣合同，是劳务派遣单位（用人单位）与劳动者订立的派遣劳动者到用工单位工作，由劳务派遣单位支付劳动者报酬的劳动合同。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
（3）非全日制用工合同（小时工），是指用人单位与劳动者签订的以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过24小时的劳动合同。非全日制用工双方当事人不得约定试用期。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
3.按照劳动合同产生的方式来划分，劳动合同可分为三种：
（1）录用合同，以职工录用为目的，由用人单位与被录用者之间依法签订的，缔结劳动关系并约定劳动权利与义务的合同。它是劳动合同的基本类型。
（2）聘用合同，也叫聘任合同，它是指用人单位通过向特定的劳动者发聘书的方式，直接建立劳动关系的合同。这种合同一般适用于招聘有技术业务专长的特定劳动者。
（3）借调合同，也叫借用合同，它是借调单位、被借调单位与借调职工个人之间，为借调职工从事某种工作，明确相互责任、权利和义务的协议。借调合同一般适用于借调单位有急需之用的工人或职工。当借调合同终止时，借调职工仍然回原单位工作。
5.1.3 劳动合同的立法概况
西方工业化国家的劳动合同立法经历了一个由民法到劳动法的过程。20世纪以前，劳动合同被载入民法，完全适用自由原则，如1804年制定的《法国民法典》中就有关于劳动合同的专门条款。在该法典的影响下，欧洲、亚洲的一些国家都把劳动合同列为其民法典的内容。20世纪初，基于国家协调劳动关系的需要，劳动合同才由民法调整转入由劳动法调整。比利时于1900年3月制定的《劳动契约法》，开启了从劳动法的角度进行劳动合同立法的先河。在现代，关于劳动合同的立法有三种模式：一是在劳动法典等劳动基本法中将劳动合同单列为一章或一篇，如德国、日本、加拿大等；二是制定关于劳动合同的专项法规，如意大利、丹麦、印度等；三是少数国家仍然沿用民法的合同法或者按普通法由判例对劳动合同进行规范，如英国、美国等。[1]
我国的劳动合同立法，有一个长期的发展过程。主要经历了以下几个发展阶段：
1.土地革命时期：劳动合同立法的萌芽阶段
早在土地革命时期，中央苏区1931年发布的《中华苏维埃共和国劳动法》中，就设有劳动合同专章。抗日战争时期《陕甘宁边区劳动保护条例（草案）》也对劳动合同作了规定。这个阶段属于劳动合同立法的萌芽阶段。
2.新中国成立初期：劳动合同立法的初创时期
中华人民共和国成立以来，劳动合同立法一直是劳动立法的一个重要组成部分。1949年11月，中华全国总工会《关于劳资关系暂行办法》第2条规定：“私营企业与被雇用工人、职员、学徒及勤杂人员之间的关系属本法规定者，得由劳资双方协议，签订集体合同或劳资契约规定之。”1951年5月，劳动部颁布了《关于各地招聘职工的暂行规定》。此后，劳动部还制定了《关于建筑工程单位赴外地招用建筑工人订立劳动合同的办法》（1954年）和《关于订立建筑工人借调合同办法》（1959年）。1962年10月国务院制定了《关于国有企业使用临时工的暂行规定》，规定“各单位招用临时工，必须签订劳动合同”。
3.十一届三中全会以后至20世纪90年代初期：劳动合同立法的突破性发展阶段
党的十一届三中全会以后，国家的工作重心转移到经济建设上来，在全国进行经济体制改革的同时，对劳动制度也逐步进行了改革，劳动合同制度重新得到了肯定和发展。这个阶段制定的法规、规章主要包括：1982年2月，劳动人事部发布的《积极推行劳动合同制的通知》；此后，国务院和有关部委先后发布了《国有企业实行合同工制度的试行办法》（1982年）、《国有建筑企业招用农民合同制工人和试用农村建筑队暂行办法》（1984年）、《矿山企业实行农民轮换工制度试行条例》（1984年）、《交通、铁路部门装卸搬运作业实行农民轮换工制度和使用承包工试行办法》（1984年）等重要法规、规章。1986年7月，国务院发布了《国有企业实行劳动合同制度暂行规定》，要求全民所有制企业在招用常年性工作岗位的工人时，统一实行劳动合同制。此后，《全民所有制企业临时工管理暂行规定》（1989年），《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（1991年）；《关于股份制试点企业临时工管理暂行规定》（1993年）等法规，都有关于订立劳动合同的规定。
4.20世纪90年代中期至2007年，劳动合同立法进入新的发展阶段
以1994年7月颁布，1995年1月1日《劳动法》的施行为前提，劳动合同立法进入新的发展阶段。1994年的《劳动法》，全面肯定了劳动合同制度，为推行全员劳动合同制提供了基本法律依据。为了配合《劳动法》的贯彻实施，劳动部于1994年12月3日和1995年5月10日分别发布了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，作为《劳动法》的配套法规执行。
5.《劳动合同法》的颁布和施行：劳动合同立法的里程碑阶段
为了具体地规范劳动合同，促进《劳动法》的有效实施，全国人大常委会于2007年6月29日十届人大常委会二十八次会议通过了《劳动合同法》，该法自2008年1月1日起施行。《劳动合同法》对劳动合同的订立、履行、变更、终止、解除作了详细规定，同时对急需规范的非全日制用工、劳务派遣等问题也首次以法律的形式作了规定。《劳动合同法》的颁布和施行，对于我国劳动法的发展具有里程碑意义。
5.1.4 《劳动合同法》的适用范围
1.主体适用范围
根据《劳动合同法》第2条的规定，劳动合同的主体适用范围包括两个方面：一是用人单位，二是劳动者。
我国《劳动合同法》将用人单位限定为境内企业、个体经济组织、民办非企业单位。同时规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者建立劳动关系，也适用《劳动合同法》，即国家机关、事业单位、社会团体在特定的情况下，也可以作为用人单位构成劳动合同的主体。
《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者的范围没有界定，它是从与用人单位建立劳动关系的角度来界定劳动者。此外，作为劳动者还必须符合两个条件：一是年满16周岁。《劳动法》第15条第1款规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”第15条第2款规定：“文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”《劳动法》第58条规定：“未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。”二是有劳动能力。劳动能力是指劳动者凭借自己的智力或体力完成某项工作的能力。只有具备劳动能力的人，才能成为劳动者。[2]
关于外国人是否属于我国《劳动合同法》的调整范围？根据《劳动合同法》第2条的规定可以推断出，如果外国人与我国境内的用人单位签订劳动合同的，应该适用我国《劳动合同法》。
2.空间上的适用范围
空间上的适用范围，是指《劳动合同法》在什么地域范围内有效。《劳动合同法》第2条第1款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”即只要在中华人民共和国境内，都属于《劳动合同法》的调整范围。
3.时间上的适用范围
时间上的适用范围包括：劳动合同法的生效时间、失效时间以及有无法律溯及力。
关于生效时间，《劳动合同法》第98条明确规定：“本法自2008年1月1日起施行。”关于失效时间，只要没有新的法律对它作出修正，该法律就是有效的。
《劳动合同法》的法律溯及力是指《劳动合同法》能否适用于其生效以前的发生的劳动关系？关于法律的溯及力，一般采取从旧的原则，但《劳动合同法》有特别规定的除外。《劳动合同法》第97条第1款规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第14条第2款第3项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”即施行前已依法订立固定期限劳动合同，施行后续订固定期限劳动合同，属于连续订立两次固定期限劳动合同，适用《劳动合同法》的规定。
《劳动合同法》第97条第2款：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”即在此情况下适用《劳动合同法》的规定。
《劳动合同法》第97条第3款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”
5.1.5 《劳动合同法》与相关法律的关系
1.《劳动合同法》与《劳动法》的关系
在劳动法体系中，一方面，从内容来看，《劳动法》属于调整劳动关系的基本法，《劳动合同法》则属于单项劳动法律制度。从这一角度分析，《劳动合同法》在立法目的上应以《劳动法》为依据，并在此基础上加以细化和补充。另一方面，从法律的效力来看，《劳动法》与《劳动合同法》都是由全国人大常委会制定的法律，处于同一位阶，依据新法优于旧法的原则，在两者不一致的情况下，优先适用《劳动合同法》的规定。[3]
2.《劳动合同法》与《合同法》的关系
《劳动合同法》与《合同法》都是由全国人大常委会制定的法律，处于同一位阶，它们的关系属于特别法与一般法的关系。劳动合同除了具备民事合同的一般特征，还具有自身的法律特征，所以需要用专门的法律加以规定。在法律适用上原则上适用特别法（在这里即《劳动合同法》）的规定，如果特别法没有规定，而一般法（在这里为《合同法》）有规定的情形下，在不违背特别法的立法目的前提下可适用一般法的规定。
5.2 劳动合同的形式、内容和期限
劳动合同的形式、内容和期限，是劳动法律制度中非常重要的问题，《劳动法》和《劳动合同法》对此做出了明确规定。当事人订立的劳动合同，只有符合劳动法规定的形式要件和实质要件才能合法有效。
5.2.1 劳动合同的形式
劳动合同的形式是指劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现方式，即用什么样的方式将双方达成一致的协议固定下来。劳动合同的形式包括口头形式和书面形式。各国关于劳动合同的形式，都是由立法来明确规定的，我国也不例外。根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动合同应当采用书面形式，非全日制用工除外。
《劳动法》第16条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”该法第19条进一步规定：“劳动合同应当以书面形式订立。”可见《劳动法》关于劳动合同的形式采用了强制性规范的形式，规定其应当采用书面形式。但这种规范在实践中经常流于形式，实践中存在大量的事实劳动关系，却很少受到查处，这显然不利于保护劳动者的合法权益。
《劳动合同法》强调劳动合同的书面化，原则上不管订立、变更、解除、终止劳动合同都应当采取书面形式。《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”根据该规定，如果没有采用书面形式的，并非劳动合同当然无效，而是给予一个月的宽限期，要求自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。这说明书面形式不是劳动合同的成立要件或生效要件。
《劳动合同法》相比于《劳动法》的进步在于用立法的形式确认未订立书面合同的法律后果，这样能更好地保护劳动者的合法权益。《劳动合同法》第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法》第82条第1款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”
此外，《劳动合同法》还部分承认了非书面形式劳动合同的效力，《劳动合同法》第69条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”
5.2.2 劳动合同的内容
劳动合同的内容，即劳动合同的条款，是指双方当事人在劳动合同中必须明确的权利义务及其他问题，根据《劳动合同法》的规定，我国劳动合同的条款分为法定必备条款和约定条款。
1.法定必备条款
法定必备条款，是指依据法律规定劳动合同必须具备的条款。《劳动合同法》第17条第1款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”
2.约定条款
约定条款是指法定条款以外依据当事人的约定而确立的条款，它是法定必备条款的必要补充。《劳动合同法》第17条第2款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
3.关于劳动合同条款的特殊规定
（1）试用期条款
根据《劳动合同法》，试用期条款必须符合以下规定：①试用期应包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；②以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；③同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；④试用期不能超过法定的最长期限；⑤试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
关于试用期的期限，《劳动合同法》第19条第1款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”
（2）服务期条款
《劳动合同法》第22条对用人单位和接受专业技术培训的劳动者之间约定服务期的问题做出了明确规定，内容涉及服务期的适用条件、工资待遇及约定服务期的情况下的违约金等。《劳动合同法》对服务期的期限未作出规定，由当事人双方协商确定。
约定服务期的前提条件是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训。这里的专业技术培训，不包括面向一般劳动者的通用性的知识和技能培训，如上岗和转岗培训、劳动安全卫生培训等。
关于服务期的工资待遇，《劳动合同法》规定：在服务期内不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者的劳动报酬。
关于劳动者违反服务期约定的，《劳动合同法》规定：应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
（3）保密条款
《劳动合同法》第23条第1款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”
具体的保密措施主要是约定竞业限制条款。对此《劳动合同法》第23条第2款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
对于承担保密义务的劳动者，用人单位应当给予相应的补偿，如在职期间的保密津贴以及劳动合同解除后的竞业限制补偿金。对于违反保密义务的劳动者，用人单位有权依据保密条款追究其违约责任，要求其支付违约金。
（4）竞业限制条款
竞业限制，是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得自行建立与本单位业务范围相同的企业，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。
《劳动合同法》对竞业限制作出了明确规定，主要内容包括：①竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而不是普通员工或职工，更不能是全体员工；②竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定；③竞业限制的时间限制，要根据劳动者所从事的不同行业，企业所在的不同区域，技术更新的不同时间而确定，《劳动合同法》规定最长不得超过两年。④竞业限制必须要有合理的补偿。竞业限制协议中最重要的就是有关合理补偿的内容，没有约定补偿的竞业禁止协议是无效的。《劳动合同法》没有对竞业限制的经济补偿数额作出规定，由当事人自由约定。《劳动合同法》只是规定补偿的方式：在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
5.2.3 劳动合同的期限
根据劳动合同的期限来划分，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
1.固定期限劳动合同
固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
2.无固定期限劳动合同
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。根据《劳动合同法》第14条第2款的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（3）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。
《劳动合同法》第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
根据《劳动合同法》的规定，无固定期限的劳动合同，当法定的终止情形出现时，劳动合同终止，当法定的解除条件出现时，劳动合同可以被解除。
3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同
以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
5.3 劳动合同的订立、履行和变更
劳动合同的订立、履行和变更，是劳动合同制度中非常重要的问题，劳动合同的订立是否合法，依法订立的劳动合同能否得到全面、合法的履行、劳动合同的变更是否以平等自愿、协商一致为前提，直接关系到劳动合同双方当事人尤其是劳动者权益能否得到保护。《劳动合同法》在总结《劳动法》及有关配套规定的基础上，对劳动合同的订立、履行和变更作出了更为全面、细密的规定。
5.3.1 劳动合同的订立
1.劳动合同订立的概念和原则
劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位依法就双方的权利义务协商一致，设立劳动合同关系的法律行为。
劳动合同订立的原则是指劳动合同订立过程中双方当事人应当遵循的法律准则。《劳动合同法》第3条第1款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”根据法律规定订立劳动合同必须遵守下列原则：
（1）合法原则。合法原则是指劳动合同的订立必须符合法律规定，不得与法律、法规相抵触。这是劳动合同有效的前提条件。它的基本内容包括以下五点：①订立劳动合同的主体必须合法；②订立劳动合同的目的必须合法；③订立劳动合同的内容必须合法；④订立劳动合同的程序与形式必须合法；⑤订立劳动合同的行为必须合法。
（2）公平原则。公平原则是指劳动合同的内容应当公平、合理。就是在符合法律规定的前提下，劳动合同双方公正、合理地确立双方的权利和义务。有些合同内容，相关劳动法律、法规往往只规定了一个最低标准，在此基础上双方自愿达成协议，就是合法的，但有时合法的未必公平、合理。公平原则是社会公德的体现，将公平原则作为劳动合同订立的原则，可以防止劳动合同当事人尤其是用人单位滥用优势地位，损害劳动者的权利，有利于平衡劳动合同双方当事人的利益，有利于建立和谐稳定的劳动关系。
（3）平等自愿原则。平等自愿原则包括两层含义，一是平等原则，二是自愿原则。所谓平等原则就是劳动者和用人单位在订立劳动合同时在法律地位上是平等的，没有高低、从属之分，不存在命令和服从的关系。只有地位平等，双方才能自由表达真实的意思。当然在订立劳动合同后，劳动者成为用人单位的一员，受用人单位的管理，处于被管理者的地位，用人单位和劳动者的地位是不平等的。这里讲的平等，是法律上的平等，形式上的平等。自愿原则是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。根据自愿原则，任何单位和个人不得强迫劳动者订立劳动合同。
（4）协商一致原则。协商一致就是用人单位和劳动者要对合同的内容达成一致意见。合同是双方意思表示一致的结果，劳动合同也是一种合同，也需要劳动者和用人单位双方协商一致，达成合意，一方不能凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给对方，也不能强迫命令、胁迫对方订立劳动合同。
（5）诚实信用原则。就是在订立劳动合同时要诚实，讲信用，双方都不得有欺诈行为。《劳动合同法》第8条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”
2.劳动合同订立的效力
《劳动合同法》规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动合同具有法律效力，必须具备法定的有效条件。一般包括：（1）劳动合同的主体合法；（2）劳动合同双方当事人的意思表示真实；（3）劳动合同的内容合法；（4）劳动合同的形式合法；（5）劳动合同的订立程序合法。
3.劳动合同无效的确认及法律后果
无效劳动合同，是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。[4]根据《劳动合同法》的规定，下列劳动合同无效或者部分无效：
（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（3）违反法律、行政法规强制性规定的。
劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同无效或部分无效的确认机构是劳动争议仲裁机构或者人民法院。
劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
5.3.2 劳动合同的履行
1.劳动合同履行的概念和原则
劳动合同的履行，指的是劳动合同双方当事人按照劳动合同的约定，履行各自的义务，享有各自的权利。
《劳动合同法》规定了劳动合同履行的一般原则：
（1）全面履行原则。劳动合同双方当事人在任何时候，均应当履行劳动合同约定的全部义务。《劳动合同法》第29条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
（2）合法原则。指的是劳动合同双方当事人在履行劳动合同过程中，必须遵守法律法规，不得有违法行为。《劳动合同法》着重强调了三个方面，一是规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。二是规定用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。三是规定劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝，不视为违反劳动合同；劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。
2.特殊情形下劳动合同的履行规则
除了遵循全面履行原则和合法原则外，《劳动合同法》还对以下特殊情形下的劳动合同的履行作了专门规定：
（1）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
（2）用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。
在用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人，或者用人单位发生合并、分立等情况时，由于劳动合同必备条款中的用人单位名称、法定代表人、主要负责人等内容发生了变更，用人单位与劳动者应当从形式上变更劳动合同，但是，没有从形式上变更劳动合同的，原劳动合同也应当继续履行。
用人单位的变动，不仅仅涉及劳动合同的承继履行问题，还涉及劳动合同的变更和解除、社会保险责任的转移和劳动争议当事人的确定等问题。
5.3.3 劳动合同的变更
1.劳动合同变更的含义和原则
劳动合同的变更是指劳动者与用人单位协商一致，对依法成立、尚未履行或者尚未完全履行的劳动合同条款所做的修改、补充和删减的法律行为。
法律规定，劳动合同依法订立后，双方当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更劳动合同。《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。也就是说，协商一致原则是劳动合同变更的一般原则。
2.劳动合同变更的形式、程序和法律后果
（1）劳动合同变更的形式
由于劳动合同的订立应当采用书面形式，劳动合同的变更也应当采用书面形式。《劳动合同法》第35条规定，变更劳动合同，应当采用书面形式。劳动合同的变更采用书面形式，是为了保护劳动者利益，在企业管理中变更劳动合同协议较为平常，提职、提高劳动报酬，改善工作条件和工作环境皆为劳动合同的变更，也常不会签订书面合同，送达给劳动者一份，若没采用书面合同，否认该行为的效力，对劳动者极为不利，也为用人单位反悔提供了法律依据，因此，这里的“应当采用书面形式”，不是合同的效力性禁止规范，而是管理性的倡导规范，只要有利于劳动者，劳动者没有提出异议，变更后的劳动合同继续有效。
没有书面变更协议可否适用《劳动合同法》第82条支付两倍工资的规定？该条规定的用人单位应当向劳动者支付两倍工资的前提是其“未与劳动者签订书面劳动合同”，这是指自始就没签订过书面劳动合同，无法证明劳动关系的存在，损害劳动者利益。变更劳动合同没有书面协议不属此范围，当然也就不能适用此条要求支付两倍工资。
（2）劳动合同变更的程序和法律后果
劳动合同变更的程序一般要经过提议、协商、签订和鉴证或备案等四个阶段。
一是提议阶段。先由要求变更劳动合同的一方向对方提出变更建议，说明变更劳动合同的理由及修改内容。
二是协议阶段。如果一方同意接受另一方提出的变更建议，双方就可以签订新的协议；如果变更建议不能或不能全部被对方接受，双方需继续协商，直到意见一致，或维持或变更原劳动合同的相应条款。
三是签订书面协议阶段。在协商一致的基础上，双方在变更后的劳动合同文本上签字、盖章。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
四是鉴证或备案阶段。凡是订立时经过鉴证或备案的劳动合同，变更劳动合同的协议签订后也要办理鉴证或备案手续。《变更劳动合同协议书》一式两份，送劳动行政部门鉴证或备案后，由双方当事人各持一份。[5]
劳动合同变更的法律后果，即合同当事人双方的权利义务，从变更合同的协议所约定之日起发生变更。
5.4 劳动合同的解除和终止
劳动合同的解除和终止，都是消灭劳动法律关系的行为，但二者之间有着明显的区别。劳动合同可以基于一定的法律事实而成立，也可以基于一定的法律事实而终止。广义的劳动合同终止包含了劳动合同的解除；狭义的劳动合同终止与劳动合同的解除是并行的制度。《劳动法》和《劳动合同法》采用了狭义的劳动合同终止的概念，分别对劳动合同的解除和终止作出了规定。
5.4.1 劳动合同的解除与终止的概念
劳动合同的解除，是指当事人双方或一方依法提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。
劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。
从理论上来说，广义上的合同终止，应该包括合同的解除，这一点在我国《合同法》中就得到了体现。根据《合同法》第91条的规定，合同解除是合同终止的一种情形。但《劳动法》和《劳动合同法》所确立的却是劳动合同终止与解除并列存在的体制，也就是说二者之间有区别，劳动合同的解除基于当事人的行为而提前终止劳动合同的效力，劳动合同的终止一般是基于当事人行为以外的法律事实导致劳动合同效力的终结。根据《劳动合同法》，劳动合同解除和终止时，用人单位支付经济补偿金的规定不同。
5.4.2 劳动合同的解除
根据《劳动合同法》第四章的规定，劳动合同的解除分为三种，即双方协商解除劳动合同、劳动者单方解除劳动合同和用人单位单方解除劳动合同。
1.双方协商解除劳动合同
双方协商解除劳动合同，是指劳动合同的双方当事人经过协商一致，提前终止劳动合同的效力。法律对于协商解除劳动合同的具体方式和程序并无强制性规定，可以遵循劳动合同订立的程序。
2.劳动者单方解除劳动合同
（1）劳动者可以随时通知解除劳动合同
根据《劳动合同法》第38条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；②未及时足额支付劳动报酬的；③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑤因用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，或用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，以及劳动合同内容违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效的；⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
（2）劳动者试用期内解除劳动合同
根据《劳动合同法》第37条的规定，在试用期内，劳动者需提前3日通知用人单位，才可以解除劳动合同。
（3）劳动者预告通知解除劳动合同
根据《劳动合同法》第37条的规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。也就是说，提前30日以书面形式通知用人单位，既是劳动者在一般情形下解除劳动合同的权利，也是劳动者在一般情形下解除劳动合同的义务。只要劳动者提前30日以书面形式通知了用人单位，就有权解除劳动合同，用人单位不得阻挠（依法约定了培训服务期的，劳动者应当按照依法约定的违约金承担违约责任）；但是，如果劳动者没有提前30日以书面形式通知用人单位，则属于违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
3.用人单位单方解除劳动合同
（1）用人单位可以随时解除劳动合同
根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度；③严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的。
（2）用人单位预告通知解除劳动合同
根据《劳动合同法》第40条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
（3）用人单位在法定情形下可以经济性裁员
根据《劳动合同法》第41条的规定，在下列情形下，用人单位可以裁减人员：①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
根据《劳动合同法》的规定，用人单位裁减人员，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，才可以裁减人员。用人单位裁减人员，应当优先留用下列人员：①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；②与本单位订立无固定期限劳动合同的；③家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的；用人单位裁减人员后，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
（4）用人单位不得解除劳动合同的法定情形及相关规定
根据《劳动合同法》第42条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定与其解除劳动合同：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。
劳动者患病或非因工负伤医疗期，根据原劳动部1994年发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。实际工作年限10年以下的，在本单位工作5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。实际工作年限在10年以上的，在本单位工作5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。
女职工的产假和哺乳期，根据《劳动法》、《女职工劳动保护规定》等法律、法规的规定。处在孕期、产期和哺乳期的女职工，用人单位不得将其辞退，除非用人单位能提供证据证明引起劳动合同解除的事由在法定禁止性条件的适用范围之外。[6]
（5）用人单位单方解除劳动合同的法定手续
根据《劳动合同法》第43条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
5.4.3 劳动合同的终止
1.劳动合同终止的法定事由
劳动合同的终止必须符合法定的条件。根据《劳动合同法》第44条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：
（1）劳动合同期满的；
（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（4）用人单位被依法宣告破产的；
（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
2.劳动合同的延期终止
劳动合同的延期终止是指劳动合同期满时因存在法定的特殊情形，劳动合同应当续延至相应的情形消失时为止。[7]
根据《劳动合同法》第45条的规定，延期终止的法定事由包括：
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
劳动合同期满，发生以上情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是因在本单位患职业病或者因工负伤丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
5.4.4 劳动合同解除和终止的经济补偿
1.劳动合同解除的经济补偿
（1）双方协商解除劳动合同的经济补偿
根据《劳动合同法》第46条规定，用人单位首先提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位必须向劳动者支付经济补偿金；劳动者首先提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。
（2）劳动者单方提出解除劳动合同的经济补偿
根据《劳动合同法》第46条的规定，劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的，也就是在用人单位存在违法行为的情况下劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
劳动者依照本法第37条规定解除劳动合同，即劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，以及劳动者在试用期内解除劳动合同的，用人单位不必向劳动者支付经济补偿。
（3）用人单位单方提出解除劳动合同的经济补偿
根据《劳动合同法》第46条的规定，下列情形下，用人单位单方解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿：
一是用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的。即劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后解除劳动合同的。
二是用人单位依照本法第41条第1款规定解除劳动合同的。即用人单位依法裁减人员的。
2.劳动合同终止的经济补偿
根据《劳动合同法》第46条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订劳动合同的情形外，用人单位依照本法第44条第1项规定（即劳动合同期满）终止固定期限劳动合同的；用人单位被依法宣告破产或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
3.解除或者终止劳动合同的经济补偿的标准
根据《劳动合同法》第47条的规定，解除或者终止劳动合同的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。这里的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。
根据《劳动合同法》第97条第3款的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
5.4.5 用人单位违法解除或终止劳动合同的后果
根据《劳动合同法》第48条、第87条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。
5.4.6 劳动合同解除或终止后双方当事人的义务（后合同义务）
1.劳动合同解除或者终止后，用人单位应当履行的义务
根据《劳动合同法》第50条的规定，劳动合同解除或者终止时，用人单位应当给劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；应当向劳动者支付经济补偿的，在办理工作交接时支付；对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存两年备查。
2.劳动合同解除或者终止后，劳动者应当履行的义务
根据《劳动合同法》第50条的规定，劳动合同解除或者终止时，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接；同时，在劳动合同解除或者终止后，劳动者应当按照劳动合同的约定，保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，履行竞业限制义务。
5.5 劳务派遣
劳务派遣是一种新型的用工形式，它涉及派遣单位、派遣劳动者和用工单位三方主体，其最显著的法律特征是劳动力的雇佣与使用相分离。我国《劳动合同法》对劳务派遣制度作了专门规定，这有利于规范劳务派遣主体、规范劳务派遣当事人的权利和义务，有利于保障劳务派遣中劳动者的合法权益。
5.5.1 劳务派遣的概念、特点和适用范围
1.劳务派遣的概念与特点
劳务派遣的基本内涵为：劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同后，再与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位工作，由劳务派遣单位向劳动者支付工资、福利及社会保险费用，用工单位负责提供劳动条件并对劳动者行使指挥权与管理权。简言之，劳务派遣是劳务派遣单位根据用工单位的需要，派遣符合条件的员工到用工单位工作的一种新型用工方式。[8]
劳务派遣最显著的法律特征是劳动力的雇佣与使用相分离，它与传统用工相比，具有以下特点：
（1）用工关系中存在三方主体。一般劳动关系是在用人单位和劳动者之间订立的，用人单位直接招收和使用劳动者；劳务派遣是一种新型的用工形式，它涉及派遣单位、派遣劳动者和用工单位三方主体，即招工和用工行为相分离。
（2）劳务派遣单位和被派遣劳动者之间存在劳动合同关系。被派遣的劳动者是劳务派遣单位的职工，作为用人单位的劳务派遣单位应当依法履行用人单位对劳动者的义务。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
（3）用工单位与被派遣劳动者之间是实际提供岗位和实施劳动的关系。被派遣劳动者到用工单位工作，在用工单位的管理下从事有偿劳动，这是一种特殊的劳动关系，但是不属于劳动合同关系，这种关系不适用劳动法来调整。[9]
（4）劳务派遣单位与用工单位是一种特殊的民事协议关系。劳务派遣单位与用工单位通过签订劳务派遣协议的方式，约定由劳务派遣单位向用工单位派出劳动者。一方面，该劳务派遣协议是在平等主体之间签订的，具有民事合同的性质；另一方面，该劳务派遣协议又不同于一般的民事合同，该协议因为涉及劳动者的劳动，不能仅仅适用民法的当事人意思自治原则，还必须适用一些劳动法中的强制性法律规范。即劳务派遣协议必须同时受《合同法》和《劳动合同法》的规范。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。[10]
2.劳务派遣的适用范围
《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。此项原则性的规定，目的是防止用工单位滥用劳务派遣，以此规避《劳动法》和《劳动合同法》。
5.5.2 劳务派遣中的法律关系
1.劳务派遣中的法律关系主体
劳务派遣涉及派遣单位、派遣劳动者和用工单位三方主体。派遣单位是根据用工单位的要求招收劳动者并向用工单位派遣的单位；用工单位是与劳务派遣单位签订劳务派遣单位协议，直接使用和管理被派遣劳动者的单位；派遣劳动者是劳务派遣单位的员工，依据劳务派遣协议被派往实际用工单位工作，接受其管理。
为了规范劳务派遣制度，《劳动合同法》对劳务派遣单位的资质要求作了特别规定：
（1）最低注册资本限额
《劳动合同法》第57条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。”该规定高于我国《公司法》规定的最低注册资本的要求。根据《公司法》的规定，设立公司，法律、行政法规对注册资本的最低限额有特别规定的，从其规定。设立劳务派遣首先适用《劳动合同法》的规定，《劳动合同法》没有规定的，适用《公司法》的规定。
（2）对设立主体的限制
《劳动合同法》出台之前，劳务派遣单位自我派遣的现象较为严重，为了规范这一制度，防止用人单位滥用劳务派遣，逃避劳动法规定的义务，《劳动合同法》第67条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”
2.派遣单位与用工单位的义务
（1）派遣单位的法定义务
根据《劳动合同法》对劳务派遣的特别规定，派遣单位对劳动者的法定义务有：①告知义务。订立劳动合同时，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。②支付劳动报酬的义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。③不得收费的义务。劳务派遣单位，可以向用工单位收取劳务费，不得向被派遣劳动者收取费用。
（2）用工单位的义务
根据《劳动合同法》规定，用工单位应当履行下列义务：①执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；②告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；③支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；④对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；⑤连续用工的，实行正常的工资调整机制。
此外，用工单位还要承担以下不作为的义务：①不得向被派遣劳动者收取费用；②用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；③除依法辞退被派遣劳动者外，不得将派遣期未满的被派遣劳动者退回派遣单位。[11]
3.派遣劳动者的权利
根据《劳动合同法》的规定，被派遣劳动者享有以下权利：①同工同酬权。被派遣劳动者与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。②参加工会组织的权利。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
5.5.3 派遣单位和用工单位违法的法律责任
1.劳务派遣单位的行政责任
《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反法律规定，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。
2.派遣单位和用工单位的民事连带赔偿责任
由于劳务派遣单位和被派遣劳动者之间存在劳动合同关系，而被派遣劳动者和用工单位之间存在特殊劳动关系，劳动者的最终权益是通过派遣单位和用工单位的义务和责任来共同实现的。尽管劳务派遣中的劳动力雇佣和使用相分离，但派遣单位和用工单位实质上是被派遣劳动者的共同“雇主”，只要违反法律规定，给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位和用工单位应当承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第92条规定，违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。为了防止劳务派遣单位和用工单位相互推卸责任，《劳动合同法》第59条规定，劳务派遣协议应当约定劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
5.6 非全日制用工
相对于全日制用工而言，非全日制用工是一种较为灵活、便捷的用工形式，它是用来弥补全日制用工之不足的一种非主流的用工方式。从国际上看，非全日制用工已成为世界各国推广灵活就业的一种重要形式。我国《劳动合同法》对非全日制用工制度作了专门规定。
5.6.1 非全日制用工的概念和特点
国际劳工组织将非全日制就业定义为：非全日制就业是指其正常工作时间少于可比性正常工作时数的就业。[12]我国《劳动合同法》第68条将非全日制用工定义为：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。
非全日制用工具有更多的灵活性，即与全日制用工相比，形成相对宽松的劳动合同关系，具体包括：
（1）非全日制的工作时间少于全日制用工；
（2）劳动合同形式不一定需要书面形式，允许订立口头劳动合同；
（3）劳动关系存续时间不确定性，合同双方均可随时解除劳动关系，不需要提前通知，用人单位也不需要支付经济补偿金；
（4）劳动关系的双重性甚至多重性，允许同一劳动者同时存在两个或者两个以上的非全日制劳动关系。
当然，非全日制用工中形成的是劳动合同关系，因此除了特别规定外，非全日制用工应遵循劳动合同法的一般原则和一般规定，劳动法中有关劳动安全保护、职业危害防护等保护性规定同样适用于非全日制用工。
5.6.2 非全日制用工的适用范围
《劳动合同法》没有对非全日制用工的适用范围作出专门规定，应该理解为非全日制用工的范围与《劳动合同法》的适用范围一致，即适用于中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同。
具体说来，非全日制用工的适用范围是劳动者向用人单位提供非全日制劳动以及劳动者通过依法成立的劳务派遣组织派遣为用工单位提供非全日制劳动的。而劳动者为家庭或个人提供非全日制劳动的，目前尚未纳入我国劳动法和劳动合同法的适用范围。
应该说，缺少对非全日制用工适用范围的限制性规定，是我国《劳动合同法》的一大缺憾，它使得用人单位可以利用非全日制用工的特殊规则，来规避自己应该履行的义务和应该承担的责任，从而损害劳动者的合法权益。法律应当将非全日制用工作为弥补全日制用工之不足的一种非主流的用工方式加以规定，并对其适用范围作出限制，以更好地保护劳动者的合法权益。
5.6.3 非全日制用工劳动合同的特殊规则
1.非全日制用工合同订立的特殊规则
（1）非全日用工协议可以采用口头形式
《劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。原劳动和社会保障部于2003年发布的《关于非全日制用工若干问题的意见》规定，非全日制用工，劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。其基本精神与《劳动合同法》的相关规定不相抵触，仍应当有效。
（2）劳动关系的双重性甚至多重性
为了保障用人单位和劳动者的合法权益，《劳动合同法》对全日制用工情形下劳动关系的双重性和多重性作了较为严格的规定。该法第39条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。
基于非全日制用工临时性、灵活性的特点，《劳动合同法》规定，非全日制用工允许建立双重或多重劳动关系。该法第69条第2款规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”
（3）非全日制用工合同不得约定试用期
非全日制用工具有临时性、灵活性和非正规性的特点，而且任何一方都可以随时通知对方终止用工，因此没有必要设立试用期。《劳动合同法》第70条规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”
2.非全日制用工合同终止的特殊规则
基于非全日制用工的短期性、灵活性、非正规性，《劳动合同法》第71条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
5.6.4 非全日制用工劳动者的权益保护
1.关于工作时间和超时加班问题
《劳动合同法》第68条规定，非全日制用工，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。这是对非全日制用工的法律界定，同时又是对非全日制用工的工作时间做出了限制性规定。
关于非全日制用工的超时加班问题，《劳动合同法》没有作出规定，用人单位应参照适用《劳动法》的有关规定，向非全日制员工支付超时加班工资。[13]
2.关于工资支付方式和最低工资标准问题
非全日制用工的工资支付方式，《劳动合同法》有专门规定。该法第68条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主。该法第72条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”
由此可见，非全日制用工的工资支付方式及标准如下：①以小时计酬为主；②适用用工所在地最低小时工资标准；③支付周期最长不超过15天。
根据原劳动和社会保障部于2004年发布的《最低工资规定》的规定，确定和调整小时最低工资标准，应在当地颁布的月最低工资标准的基础上，考虑单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费因素，同时还应适当考虑非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。
3.关于社会保险问题
《劳动合同法》没有对非全日制用工形式下的社会保险作出规定，有关社会保险可以参照原劳动和社会保障部于2003年发布的《关于非全日制用工若干问题的意见》的规定。
关于养老保险。从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。
关于医疗保险，从事非全日制工作的劳动者可以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。
关于工伤保险，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5～10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。
4.关于非全日制用工的劳动争议的处理
从事非全日制工作的劳动者与用人单位因履行劳动合同引发的劳动争议，按照国家劳动争议处理规定执行。劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的，当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定。
本章小结
劳动合同制度是劳动法律制度的核心内容，在《劳动法》中，有关劳动合同的条文占了近四分之一，其重要地位由此可见一斑。2007年我国颁布《劳动合同法》，被认为是劳动法制建设中具有里程碑意义的大事，引起了社会各界的极大关注。劳动合同作为劳动关系双方当事人明确权利义务关系的协议，是国家法律强制性规定和集体合同得以贯彻落实的载体，是劳动者和用人单位行使权利、履行义务的直接依据，也是劳动争议处理机关据以判断是非的重要依据之一。认真学习劳动合同法律知识，了解法律法规关于劳动合同订立、变更、解除等方面的相关规定，对于劳动关系双方当事人都具有重要的意义。本章主要研究了劳动合同法律制度，从立法、司法实践以及劳动法理论的角度对劳动合同制度进行全面梳理。首先阐述了劳动合同的概念及特征、劳动合同的种类、劳动合同的立法概况、《劳动合同法》的法律溯及力等劳动合同制度的基本理论问题；在此基础上，阐释了劳动合同的形式、内容和期限以及劳动合同从订立到终止过程中双方当事人应遵循的法律规范；最后介绍了劳动合同的两种特殊形式：劳务派遣和非全日制用工。这两种新的用工形式具有临时性、灵活性、不稳定性的特点，属于对一般劳动关系的补充。
关键术语
劳动合同 固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同
以完成一定工作为期限的劳动合同 竞业限制
劳动合同的履行 劳动合同的变更 劳动合同的解除
劳动合同的终止 劳务派遣 劳务派遣单位 派遣劳动者
用工单位 非全日制用工
思考题
1.什么是劳动合同？它有哪些特征？
2.劳动合同应当包含哪些内容？
3.订立劳动合同应当遵循哪些原则？
4.劳动合同变更的形式、程序和法律后果如何？
5.用人单位提前解除劳动合同的条件和程序是什么？
6.如何理解劳动合同的解除和终止？
7.什么是劳务派遣？它有什么特点？
8.非全日制用工合同的订立和终止有哪些特殊规则？
【注释】
[1]王全兴.劳动法［M］.北京：法律出版社，2008：128.
[2]黎建飞.劳动合同法热点、难点、疑点问题全解［M］.北京：中国法制出版社，2007：9.
[3]王全兴.劳动法［M］.北京：法律出版社，2008：129.
[4]王全兴.劳动法［M］.北京：法律出版社，2008：159.
[5]王全兴.劳动法［M］.北京：法律出版社，2008：167.
[6]关怀，郑爱青.劳动合同法及其实施条例解读［M］.北京：人民法院出版社，2009：94.
[7]王全兴.劳动法［M］.北京：法律出版社，2008：183.
[8]关怀，郑爱青.劳动合同法及其实施条例解读［M］.北京：人民法院出版社，2009：131.
[9]黎建飞.劳动合同法热点、难点、疑点问题全解［M］.北京：中国法制出版社，2007：205.
[10]关怀，郑爱青.劳动合同法及其实施条例解读［M］.北京：人民法院出版社，2009：132.
[11]王全兴.劳动法［M］.北京：法律出版社，2008：194.
[12]黎建飞.劳动合同法热点、难点、疑点问题全解［M］.北京：中国法制出版社，2007：216.
[13]黎建飞.劳动合同法热点、难点、疑点问题全解［M］.北京：中国法制出版社，2007：219-220.