一、银行保函

在国际经济贸易交往中，交易双方往往由于信息不对称和缺乏信任，阻碍交易的达成和合同的履行。为促使交易双方顺利达成交易，使国际经济贸易活动正常进行，就出现了由信誉卓著的银行或其他机构办理的保函业务。担保人以自己的资信向受益人保证申请人履行双方签订的商务合同或其他经济合同项下的责任与义务。

（一）保函的含义和分类

保函（Letter of Guarantee，简称L／G），又称保证书，指银行、保险公司、担保公司或个人（保证人）应申请人的请求，向第三方（受益人）开立的一种书面信用担保凭证。保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。在保函项下，受益人在一定条件下能取得保证人的偿付。

按索偿条件分类，通常可分为两种。

（1）见索即付保函（Demand Guarantees）。根据国际商会制定的《见索即付保函统一规则》（简称《UDG458》）第2条规定，见索即付保函“是指任何保证、担保或其他付款承诺，这些保证、担保或付款承诺是由银行、保险公司或其他组织或个人出具的，以书面形式表示在交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其他文件（如工艺师或工程师出具的证明书、法院判决书或仲裁裁决书）时，承担付款责任的承诺文件”。据此，见索即付保函的担保人承担的是第一性的、直接的付款责任，故这种保函，又称无条件保函

（Unconditional L／G）。

（2）有条件保函（Conditional L／G）。有条件保函指保证人向受益人付款是有条件的，只有在符合保函规定的条件下，保证人才予以付款。可见，有条件保函的担保人承担的是第二性的、附属的付款责任。

（二）银行保函的含义和分类

银行保函（Banker's Letter Guarantee），是由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证。银行根据保函的规定承担绝对付款责任，故银行保函一般为见索即付保函。见索即付保函“就其性质而言，保函与其可能依据的合约或投标条件分属不同的交易，即使在保函中提及此合约或投标条件，担保人也与该合约或投标条件完全无关”（《UDG458》第2条b款）。由此可见，见索即付保函是一种与基础合同相脱离的独立性担保文件，受益人的权利与担保人的义务完全以保函所载的内容为准，不受基础合同的约束，即使保函中包含有对基础合同的援引，担保人也与该合同无关，受益人只要提交了符合保函要求的单据，担保人就必须付款。因此，保函均为不可撤销的文件。保函必须是书面的，“书面”包括有效的电讯信息或加密押的EDI信息。

银行保函根据应用的领域，可以分为两大类。

1.履约保函（Performance Guarantee）

在一般货物进出口交易中，履约保函又可分为进口履约保函和出口履约保函。

（1）进口履约保函。进口履约保函指担保人应申请人（进口人）的申请开给受益人（出口人）的保证承诺。保函规定，如出口人按期交货后，进口人未按合同规定付款，则由担保人负责偿还。这种履约保函对出口人来说，是一种简便、及时和确定的保障。

（2）出口履约保函。出口履约保函指担保人应申请人（出口人）的申请开给受益人（进口人）的保证承诺。保函规定，如出口人未能按合同规定交货，担保人负责赔偿进口人的损失。这种履约保函对进口人有一定的保障。

案例分析7.7

我国S机械制造厂与日本A厂商签订了技术引进合同。合同规定：A厂商负责提供S机械制造厂所需的技术和设备，同时还负责设备的安装和调试人员的技术培训。S机械制造厂委托中国银行向A厂商开出了担保金额为105万美元的付款保函。

由于设备安装后一直没能达到规定标准，S机械制造厂拒绝向A厂商支付货款。而A厂商认为导致设备达不到应有的标准是由于S机械制造厂操作人员技术素质太差，责任不在卖方，进而认定S机械制造厂违约，遂向中国银行要求索赔。

中国银行收到A厂商书面索赔通知书后，立即与S机械制造厂联系，后者立即派引进设备方面的负责人携带有关材料向中国银行说明事情经过及争议之所在。于是中国银行告知A厂商，其索赔条件不成立，除非其提交合同规定的各项单据副本，如设备试验合格证书等。

A厂商只得对安装好的设备再次进行调试，并专门派人培训有关人员。S机械制造厂也给予积极配合，以便设备能尽快投入生产。经过各方的协调和努力，设备调试成功，双方签署了设备试验合格证书，合同得到了顺利履行。

2.还款保函（Repayment Guarantee）

还款保函又称预付款保函或定金保函，是担保人应合同一方当事人的申请，向合同另一方当事人开立的保函。保函规定，如申请人不履行他与受益人订立合同的义务，不将受益人预付或支付的款项退还或还款给受益人，担保人向受益人退还或支付款项。

例如，在成套设备及大型交通工具（飞机、轮船）的交易中，通常采用带有预付定金性质的分期付款或延期付款。在这种交易中，出口人为了确保进口人一定购买货物，以免在其备货后借故不要该货物而使其遭受损失，故在交货前要求进口人支付合同金额一定比例的货款作为定金。与其相反，进口人为确保支付了定金后，能收到符合合同规定的货物，也要求出口人提供一份由银行出具的退款保函，保证如出口人不履行合同或未能按合同规定发货，出口人或担保银行将及时偿还进口人已预付款项的本金及所产生的利息。

除上述两种保函外，银行保函还可根据其功能和用途的不同，分为其他种类的保函，如投标保函、补偿贸易保函、来料加工保函、技术引进保函、维修保函、融资租赁保函、借款保函等。

案例分析7.8

华夏银行于2012年4月为ABC公司（借款人）2 000万港币借款出具保函，受益人为香港汇丰银行（贷款人），期限为9个月，利率为12%，以SL酒店为担保。由于ABC公司投资房地产失误，导致公司负债累累，在还款期满后未能依约归还香港汇丰银行的贷款。

2013年3月，香港汇丰银行向当地法院起诉ABC公司和华夏银行，要求归还贷款本金及利息。当地法院裁定如下：

（1）ABC公司在于2013年4月30日之前将其债权1 100万港币收回用于偿还香港汇丰银行，余款900万在2013年12月底还清；

（2）如ABC公司不能履约，由华夏银行承担代偿责任。

2013年5月底，ABC公司只归还了600万港币，仍欠本金1 400万港币及相应利息。法院要求华夏银行履行担保责任，否则将采取强制措施，查封华夏银行资产。此时，华夏银行发现该笔担保的反担保单位SL酒店只剩下一个空壳，难以履行反担保责任。为维护银行声誉，经上级行批准后，华夏银行垫付香港汇丰银行本金1 400万港币及相应利息。

（三）银行保函的基本内容

银行保函的内容根据交易的不同而有所不同，在形式和条款方面也无固定格式。但就其基本方面而言，银行保函通常包括以下内容。

1.基本栏目

基本栏目包括保证书的编号、开立日期、各当事人的名称和地址、有关交易或工程项目的名称、有关合同或标书的编号和订约或签发日期等。

（1）有关当事人。保函中应详列主要当事人，即申请人、受益人、担保人的名称和地址。保函如涉及通知行或转开行，还应列明通知行或转开行的名称和地址。

（2）开立保函的依据。保函开立的依据是基础合同，应列明合同或标书等协议的号码、日期。

2.责任条款

责任条款即开立保函的银行或其他金融机构在保函中承诺的应承担的责任的条款。这是构成银行保函的主体。

（1）担保金额和金额递减条款。担保金额是保函内容的核心，每份保函都必须明确规定一个确定的金额。担保人仅依据保函所规定的金额向受益人负责，其责任不超过保函所规定的金额。

（2）要求付款的条件。担保人在收到索赔书或保函中规定的其他文件（如工艺师或工程师出具的证明书，法院判决书或仲裁裁决书）后，认为这些文件表面上与保函条款一致时，即支付保函中规定的款项。如果这些文件表面上不符合保函条款要求，或文件之间表面上不一致，担保人可以拒受这些文件。保函项下的任何付款要求均应以书面作出，保函规定的其他文件也应是书面的。

（3）保函失效日期或失效事件。在保函中应规定保函失效日期。如未规定，当保函退还担保人，或受益人书面声明解除担保人的责任，则认为该保函已被取消。

3.保证金额

保证金额即出具保证书的银行或其他金融机构所承担的责任的最高金额；可以是具体金额，也可以是合同或有关文件金额的某个百分率。如果保证人可以按委托人履行合同的程度减免责任，则必须作出具体说明。

4.有效期

有效期即最迟的索赔期限，或称到期日。有效期既可以是具体的日期，也可以是在某一行为或某一事件发生后的一个时期到期，例如在交货后2个月或4个月、工程结束之后90天等。

5.索偿方式

索偿方式即索偿条件，指受益人在何种情况下可向保证人提出索赔。通常国际上有两种不同的处理方法：一种是无条件的，或称见索即付保函；另一种是附有某些条件的保函。按照国际商会的规定，即使是见索即付保函的受益人在索偿时也要递交一份申明书。

6.保函所适用的法律与司法

保函的适用法律是担保人营业所在地的法律，如果担保人有数处营业场所，其适用法律为开出保函的分支机构所在地的法律。

在我国担保业务中，对外保函的法律适用问题有两种情况：

（1）如果申请人是境内机构，而受益人是外国或港澳地区的银行、企业等，境内担保人所提供的保函一般应适用中国的法律。

（2）如果申请人是境外机构（主要指中国驻外企业、在境外的中外合资企业等），而受益人是外国或港澳地区的银行、企业或其他经济组织，境内担保人所提供的外汇担保就不一定非适用中国的法律不可，也可酌情选择他国法律。

（四）银行担保函的当事人

1.基本当事人

（1）申请人（Applicant）。申请人又称委托人（Principal），即向银行提出申请，要求银行出具保函的一方，通常为债务人，其主要责任是履行合同项下的有关义务，并在担保人为履行担保责任而向受益人作出赔付时向担保人补偿其所作的任何支付。

（2）受益人（Beneficiary）。受益人即接受保函，并有权按照保函规定的条款向担保人提出索赔的一方，其责任和义务是：履行在合同中所规定的责任和义务，并在保函规定的索偿条件具备时，有权按照保函规定出具索款通知，或连同其他单据，向担保行索取款项。

（3）担保人（Guarantor）。担保人又称保证人，即根据申请人的要求，向受益人开立保函的一方，通常为银行。其责任和义务是只处理单据或证明，对保函所涉及的合同标的不负责任，对单据或证明的真伪，以及在邮递过程中出现的遗失、延误均不负责任。

2.其他当事人

（1）通知行（Advising Bank）。通知行或转递行（Transmitting Bank），即受担保人委托，并按担保人的要求将保函通知或传递给受益人的银行，通常是受益人所在地银行。通知行只负责保函的表面真实性。若因种种原因不能通知受益人，通知行应及时告知担保人；通知行在将保函按担保人的要求通知受益人之后，可按规定向受益人或申请人收取手续费。

（2）转开行（Reissuing Bank）。转开行，即根据担保银行的请求，凭担保人的反担保向受益人开出保函的银行，一般为受益人所在地银行。转开行在接受担保人的请求后，应该及时按担保人的要求开出保函。保函一经开出，转开行便成为担保人，承担担保人的责任和义务；而原来的担保人便成为反担保人。

（3）保兑行（Confirming Bank）。保兑行又称第二担保人，即根据担保人的要求在保函上加具保兑的银行。保兑行只有在担保人不按保函规定履行赔付义务时，才向受益人支付一定的金额。保兑行通常为受益人所在地的大银行；对这样的银行，受益人比较熟悉和信任。

（4）反担保人（Counter-Guarantor）。反担保人，即为申请人向担保银行开出书面反担保的人，通常为申请人的上级主管单位或其他银行、金融机构等。反担保人的责任是，保证申请人履行合同义务；同时，向担保人承诺，当担保人在保函项下付款之后，担保人可以从反担保人处得到及时、足额的补偿，并在申请人不能向担保人作出补偿时，负责向担保人赔偿损失。

（五）银行保函和信用证的区别

银行保函和信用证都属于银行信用，但是，两者之间也存在重大区别。

（1）信用证的开证行承担的是第一性的付款责任。而在使用银行保函时，应该先由申请人向受益人付款或履行其他义务；只有在申请人不付款或不履行合同规定的义务时，受益人才可以凭保函向担保银行要求付款。

（2）信用证只以符合信用证条款规定的单据为付款依据，而与凭以开立的基础合同无关。但当受益人凭一般保函向担保银行索偿时，大多需经过调查证实申请人的确有不履行合同义务的事实后才向受益人偿付。

（3）信用证主要用于正常履行国际货物买卖合同的场合。但是，银行保函却不然，当交易正常进行时，保函就不必使用；只有在申请人违反合同或不履行合同义务时，受益人才会凭保函向担保银行索偿。简言之，信用证用于履约，而保函则用于违约。