二、发明创造

在日常生活中，“发明创造”一词泛指新的、前所未有的东西，至于这个“新”和“前所未有”究竟以什么时间和范围为标准，则没有明确的概念。有人将科学发现也称为发明。本书采用《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）总则第二条规定所称的“发明创造”，指发明、实用新型和外观设计3种。

《专利法》第一条明确规定，《专利法》的立法宗旨是通过授予专利权来保护发明创造，这表明专利权的客体是发明创造。在《专利法》中“发明创造”一词有特定的含义，是发明、实用新型和外观设计的合称。在《专利法》条文中，凡是对发明、实用新型和外观设计三者都适用的，称为“发明创造”；如果仅对发明适用，称为“发明”；仅对实用新型适用的，称为“实用新型”；对实用新型和外观设计两者适用的，称为“实用新型和外观设计”，余者类推。与此相对应，《专利法》中提到的发明创造专利是指发明、实用新型和外观设计3种专利。例如《专利法》第十一条第一款适用于发明专利权和实用新型专利权，同条第二款只适用于外观设计专利权。如果某一规定适用于3种专利权，则条文中一般只提“专利权”，例如第五条和第十六条。

《专利法》中没有规定发明、实用新型和外观设计的定义，但在实施细则第二条中给出了定义，现分别说明如下。

1.发明

《专利法》总则第二条规定：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”从这一定义可知，一项发明具有如下特点：

（1）发明是一项新的技术方案。一般而言，技术方案是指运用自然规律解决人类生产和生活中某一特定技术问题的具体构思，是利用自然规律、自然力使之产生一定效果的方案。世界知识产权组织的经典教材指出：发明是人脑的一种思维活动，是利用自然规律解决生产、科研、实验中各种问题的技术解决方案。

技术方案一般是由若干技术特征组成。例如：产品技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、器具、设备、装置的形状、结构、成分、尺寸等；方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程所涉及的时间、温度、压力以及所采用的设备和工具等。各个技术特征之间的相互关系也是技术特征。

科学发现和科学理论只是人们对自然界中客观存在的未知物质、现象或变化过程的认识和对其规律的总结，不是利用自然规律去能动地改造世界，因而不属于《专利法》所称的发明创造，不是《专利法》保护的对象。例如，发现闭合导体在磁场中做切割磁力线运动会产生电流并不能申请专利，但根据该原理制造的发电机并获得相应的专利，显然是一种可获《专利法》保护的发明。此外，经济活动和行政管理工作等方面的计划、规则和方法等，由于只涉及人类社会活动的规则，没有利用自然力或自然规律，因而也不属于《专利法》保护的对象。其他智力活动的规则和方法，如下棋规则、游戏规则、汉语拼音方案、提高记忆力的方法等，由于只是指导人们判断、记忆、推理、分析的规则和方法，不具有技术内容，也不能成为《专利法》保护的对象。关于是否属于《专利法》保护对象的问题，请详见《专利法》第二十五条的解释。

（2）发明分为产品发明和方法发明两种类型。产品发明包括所有由人创造出来的物品，如对机器、设备、部件、仪器、装置、用具、材料、组合物、化合物等做出的发明。方法发明包括所有利用自然规律的方法，又可以分为制造方法和操作使用方法两种，如对加工方法、制造工艺、测试方法或产品使用方法等所做出的发明。

《专利法》保护的发明也可以是对现有产品或方法的改进。绝大多数发明都是对现有技术的改进，如对某些技术特征进行新的组合、对某些技术特征进行新的选择等，只要这种组合或选择产生了新的技术效果并获得相应的专利，就是可以获得《专利法》保护的发明。

2.实用新型

《专利法》总则第二条规定：“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”

实用新型与发明的相同之处在于实用新型也必须是一种技术方案，而不是抽象的概念或者理论表述。实用新型与发明的不同之处在于：首先，实用新型只限于具有一定形状的产品，不能是一种方法，如生产方法、试验方法、处理方法和应用方法等，也不能是没有固定形状的产品，如药品、化学物质、水泥等；其次，对实用新型的创造性要求不太高，而实用性较强。针对后一特点，人们一般将其称为小发明。

产品的形状是指产品具有可以从外部观察到的确定的空间形状；产品的构造是指产品的内部构造，即产品的组成部分及结构具有确定的空间位置关系，以某种方式相互联系而构成一个整体。物质的微观结构，如分子结构、原子结构等，不属于《专利法》第二条所称的“构造”。

3.外观设计

《专利法》所称的外观设计，是指“对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计”。

外观设计与实用新型都可以涉及产品的形状，所不同的是，实用新型是一种技术方案，涉及的形状是从产品的技术效果和功能的角度出发的；而外观设计是一种设计方案，所涉及的形状是从产品美感的角度出发的。

从上述定义出发，外观设计是关于产品外表的装饰性或艺术性的设计。这种设计可以是平面图案，也可以是立体造型，或者是两者结合。一般而言，它具有下述特点：

（1）只有与产品相结合的外观设计才是我国《专利法》意义上的外观设计。

（2）必须能够在产业上应用，也就是为生产经营目的而制造的。如果产品的形状或图案不能用工业的方法复制，或者不能达到批量生产的要求，就不是我国《专利法》意义上的外观设计。

（3）能给人以美的享受，即“富有美感”。

对外观设计授予的专利叫作外观设计专利。授予外观设计专利的目的主要是促进商品外观改进，既增强商品竞争能力，又美化人民生活。随着国际市场的扩大、国内外市场竞争日趋激烈以及人类生活水平不断提高，对产品外观设计给予有效保护的必要性已变得更为突出。这是因为改善外观设计与扩大商品销售有着密不可分的关系，当产品的质量和性能相同时，外观设计的好坏能直接影响消费者的选择，影响产品的销售量。事实证明，一个企业可能因为快速、大量生产在外观上适合公众爱好的产品而获得显著的经济效益。反之，产品将难于销售。正因为如此，工业界和各国政府都在努力加强对产品外观设计的保护。《与贸易有关的知识产权协议》（Agreementon Trade-Related of Intellectual Property，简称TRIPS）第25条明确规定：“对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计，全体成员均应提供保护。”