（二）法治思维方式的组成部分

法律至上、权力制约、人权保障和正当程序是法治思维方式的基本组成部分。

1.法律至上

法治意味着在一国之内，法律具有最高的权威，任何组织、机构和个人都必须服从法律的统治，在法律规定的范围内活动。所以，法治思维意味着法律至上，而非“关系”至上。

为什么要法律至上呢？首先，法律至上是人类法律文明发展的最高境界。古希腊思想家亚里士多德在其名著《政治学》中给法治下了一个著名的定义：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应该包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”亚里士多德认为，“良法”和“普遍服从”是法治的基本内核。“普遍服从”就是法治要达到的一种状态，即法律至上、法律面前人人平等。其次，法律是一种特殊的社会规范，具有平等性、稳定性、可预测性和强制性的特征，有着其他社会规范不可比拟的优势。例如，宗教信奉神话、传说、先知的教诲，通过说教和人的内心感悟来实现社会调控的目的。道德的实施主要依靠社会舆论与人的自律，缺少国家强制力进行调控。作为一种调节人的行为的社会规范是有缺陷的。因此，十九大报告明确规定“树立宪法法律至上”，这是全面依法治国的必然要求。

在法治社会，所有社会交往与管理的规则和程序都应当公开、透明、一视同仁。法律面前人人平等，任何人都没有超越法律的特权。政府管理者和普通公民都要“依法思考”，人人都是法律的臣民，平等接受法律的制约与指引。司法是维护社会公平正义的最后一道防线，司法裁决具有终局性和最后确定性。

2.权力制约

对国家公共权力要进行严格约束。“对国家公权力机构来说，法未授权皆禁止；对公民个人而言，法未禁止皆自由。”这两句话包含了深刻的道理，体现了法治思维方式。权力要有边界，权力的行使要守规矩，不能任性。正如习近平同志所说：“要让权力在阳光下运行，确保国家机关按照法定权限和程序行使权力；要善于用法治思维和法治方式反对腐败；要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里。”^[1]

第一，对国家公权力来说，法律的功能就是限制。

权力是人类群体性生活的产物。在群体性生活中，为了共同的利益，需要一些人行使指挥权或决策权，其他人则要服从。这种命令与服从、支配与被支配的人际关系就是权力关系。孟德斯鸠在《论法的精神》中曾言，“一切有权力的人都极容易滥用权力，这是一条亘古不变的定律”。人类社会在公法领域进步的标志，就是从授予权力到限制权力，只有法律明文规定授予国家行使的权力才是合法的。如果政府权力不受控制，则存在两种危险：一种是权力寻租，“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”；另一种是权力被滥用，政府非法侵犯公民权利。因此，法律制度就如同一个带有强制约束力的禁锢机制，将国家公共权力限制在某一区域之中。国家权力一旦未经允许越出了法律的边界，就应当被宣告为非法和无效的。法治思维总是考虑如何保障公民权利、制约公权力，公权力因公民权利而存在，公权力的实质是保障公民的权利，公权力必须受到权利与法律的控制。

“我在马路边捡到一分钱，把它交到警察叔叔手里边。”小女孩纯真甜美的歌声，勾勒出了一幅融洽的警民关系的画面，这歌声和画面感动过无数国人。但是，在怀旧和感伤后，我们有没有思考过这样一些问题：如果那个警察叔叔没有把钱上缴国库怎么办？有没有制约机制？有没有一种制度保障我对警察叔叔的信任不被滥用呢？这就是法治要解决的问题。法律制度的最大价值就是限制国家公权力，这才是法律存在的正当性理由。法治思维的核心便在于，通过确立科学、民主、透明的程序，确保任何人的合法权益不受非法侵害。《行政法》颁布最大的目的是督促行政机关依法行政。德国著名法学家李斯特有一句名言：“刑法典是犯罪人的大宪章”，这意味着刑法典存在的一个重要功能是保护罪犯的正当权利。而如果没有《刑事诉讼法》，国家机构在追究犯罪时可能会恣意妄为，因不遵循正当的法律程序而造成大量的冤假错案。刑事诉讼的存在，能够有效约束国家打击犯罪的行为。

3.人权保障

关于人权问题，联合国有3份重要文件：《世界人权宣言》《经济、社会及文化权利公约》和《公民权利和政治权利公约》。我国是联合国的创始国之一，《世界人权宣言》是联合国的一份重要文件。另一份重要文件《经济、社会及文化权利公约》，我国于1977年签署，2001年全国人大常委会批准。第三份文件《公民权利和政治权利公约》，我国于1998年签署。2004年，我国把“尊重和保障人权”写入宪法。

人权可以分为两类：第一类是经济、社会和文化权利，即保障人类生存、社会福利、教育、娱乐和社会发展的权利。这种权利的实现需要公权力的积极作为和有效帮助。只有政府积极作为，使经济得以发展，才能保障公民基本的工作权、教育权、休息权和获取社会福利权。如果这个社会连公民的基本温饱、医疗条件都无法满足，是不大可能充分保障公民的政治权利和公民权利的。第二类是公民权利和政治权利，它是以公权力为“假想敌人”。无论是公民的政治权利还是公民权利，面临的干预和威胁不是来自别处，而是来自公权力的侵犯和剥夺。例如，一旦政府剥夺或限制个人参与政治活动和表达政治意愿的权利，公民的政治权利就不会实现。如果司法机关在限制和剥夺公民的人身权利时没有严格遵循法律规定的条件和程序，公民将陷入恐怖之中。

任何公民无需了解自己可以从事什么活动，只要知道哪些属于自己不可从事的活动就够了。任何公民的权利和自由都具有天然正当性，无需立法的特别授权；而任何限制或剥夺公民权利的国家公权力，必须有法律的明确授权。任何一种公权力，如果不能体现出对公民权利的应有尊重，我们都应当坚定地选择支持公民权利，反对公权力的滥用。没有这点保障，我们将无法对自己行为的合法性有起码的预测和判断能力。

有人说：强调人权保障会不会损害国家利益？会不会干扰正常的司法活动？其实强调保障人权从根本上说是为了维护国家利益，为了维护正常的司法活动。相反，如果没有人权或是否定人权，不仅是社会中个体的人的悲哀，也是社会和国家的不幸，很可能造成非常严重的后果。在这方面我国是有着深刻的历史教训的。因此，在“文革”结束之后，改革开放之初，我国着手制定了一系列法律，尤其是诉讼法律，如果违反了这些法律规则，侵犯了公民的人权，就是违反了《中华人民共和国宪法》，就是破坏了国家的根本。当然，法律应该追求正义，但是法律的最高理想不是惩治犯罪，而是保障人权。如果人权保障成了空谈，其危害将远远大于在个案中实现正义，因此我们需要更多的制度保障人权，比如非法证据排除制度。

在我国的司法实践中，人权保障在刑事诉讼中最大的问题还是刑讯逼供问题。刑讯逼供也许能为个案的侦破打开缺口，却会使无辜者蒙受不白之冤。一个个冤案留下的血的教训告诉我们，刑事诉讼活动必须保障被告人、犯罪嫌疑人的人权，坚持无罪推定、证据裁判、非法证据排除等规则。民事诉讼中突出的问题是民事执行难问题。行政诉讼中最大的问题是行政起诉难的问题。

4.正当程序

传统中国秩序原理的特色是重实体、轻程序，只要实体结果正确，在程序操作过程中出现有违法律的非规范性操作是完全可以被原谅和忽略的。实体与程序的关系只是目的和手段的关系。而法治强调对正当法律程序的推崇。实体与程序的关系不再仅仅是目的和手段的关系，法律程序有其独立的价值和意义，不能以实体正义为基准去评判程序是否正义。在现代法治社会，法律程序之所以必须被优先考虑，是因为在多元价值观的今天，对于“什么是最好的结果”，我们很难达成共识。在不同的利益冲突协调过程中，人们的立场和价值取向不同，难以在价值问题上达成一致意见，一个问题的答案是否“正确”也是因人而异的，只有程序最容易让冲突各方达成一致。只有通过正当程序，把价值问题转换为程序问题，才能打破僵局寻求公正结果。此外，程序还可以限制公权力机关的自由裁量权，阻隔法外因素的过多侵扰，维护法律规则适用的稳定性；程序还具有“作茧自缚”的效应，经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。^[2]

按照法治思维方式，国家要剥夺任何人的自由、财产乃至生命，都必须经过正当的法律程序。这种对于正当程序和公正审判原则的强调，构成了现代程序法的理论基础。从静态的角度来看，法律程序是一套规则体系，是公平的游戏规则。从动态的角度来看，法律程序是一种旨在达成某一法律决定的过程，程序正义又被称为过程正义，它强调的是正当的法律过程。

国际社会对程序公正的一般理解为：一是法官中立原则。它是程序的基础，要求法官同争议的事实和利益没有关联性；不得对任何一方当事人存有歧视或偏爱。二是当事人平等原则。三是程序参与原则。当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分参与机会，这是程序公正的核心内容。四是程序公开原则。五是程序维持原则。诉讼行为一旦生效后要尽量维持其效力，不能轻易否定其既定内容。因为司法资源毕竟是有限的，不能随意消耗。

什么是正当程序？什么是程序法中的思维方式？

第一，当事人有影响诉讼过程和裁判结果的充分参与机会。裁判者在做出裁判之前，要听取当事人双方的陈述。兼听则明，不可偏听偏信，不能只听信一面之词，更不得与一方进行“单方面接触”。这就是一种思维方式。凡是涉及剥夺人的权利、自由时，都要给他申请听审的机会。这个在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中都同样适用。只有经过充分参与后，结果才能让当事人心服口服，这样的结果才具有正当性。否则，即使结果再正确，不给当事人充分参与的机会，也无法让他对裁判过程和结果产生尊重和信服。因此，程序思维注重对立面的设置，在对立的意见中找到最佳的解决方案，促进理性选择，排斥决策的任意性。

第二，裁判者的公正性。纵观人类社会发展史，会发现一个普遍现象：当社会纠纷发生时，如果当事人自身解决不了，就要在纠纷双方设置一个中立的裁判者并赋予其裁判权。裁判者要公正无偏，保持中立。任何一个理性的人都愿意生活在一个公平的社会中，而公正、无偏私的审判者是程序公正的一个最基本要求。具体来说有四层含义：一是法官和案件没有利害关系。“任何人不能充当自己案件的法官”，法官不能是本案的当事人或是当事人的近亲属，他不能集运动员、裁判员于一身。如果法官与当事人任何一方存在特殊关系，司法构造将被扭曲，实体公正和程序公正都无法实现。二是法官对任何一方都不能有偏见。裁判的中立性与独立性要求，法官对当事人一视同仁、公平对待。如果因法官怀有偏见，“配合”一方当事人对另一方当事人实行审判，裁判者与当事人的角色与功能混同，公正裁判是不可能存在的。三是法官不能对案件存在先入为主的预断。法官是负责裁判的，如果法官兼行侦查职能和起诉职能，就有可能形成对事实的预断。起诉和审判是两种永远不应合并的职能。因为起诉的人，其目的是收集证据让被告方败诉。而法官要在原被告当中保持中立，如果同时行使起诉职责或是侦查职责，法官在审判之前就会对案件有自己的判断，审判就失去了意义。四是法官在外观上不能让人有合理的怀疑。如果法官有让人产生合理怀疑的行为，势必使当事人对判决结果的公正性产生怀疑。假若法官在法庭上老是打断一方当事人说话，对另一方当事人却特别温柔，甚至挤眉弄眼，假若法官和当事人、律师吃吃喝喝，进入各种会所，如何让人相信这是个公正的法官呢？因此，要“禁止单方联络”，法官要避免各种活动中的不当形象，要瓜田李下，自避嫌疑。

第三，程序的对等性，要求原被告双方获得平等对抗的机会。三大诉讼法设计的许多规则，很大程度上就是为了保障原被告双方的平等对抗。比如，刑事诉讼中，控辩双方都有权申请证人出庭，都有出示证据和反驳不利证据的机会，赋予当事人交叉询问的机会，这是形式上的对等。

但程序上的形式平等还不足以保障实质平等。如果诉讼过程中，一方太强，而另一方太弱，则应当给予弱者一些特殊的权利，也就是诉讼程序意义上的“特权”，以形式上的不平等来实现实质的平等。这就是为什么我们的诉讼法中设立了许多的相应的制度，其目的是为了避免当事人双方对抗能力过于悬殊导致审判失去意义。

在行政诉讼中，也就是“民告官”的案件，是管理者和被管理者之间的诉讼，双方信息不对称，地位的不平等是不言而喻的，“民”太弱，“官”太强，在这种情况下仅仅保持形式上的对等能做到公正吗？因此要求作为被告的“官”承担证明责任，通过给予原告的特权，来弥补双方势力不均衡带来的不平等。在民事诉讼中，侵权责任法中规定了几种证明责任倒置的情形。形式上的对等实际上就是容忍了实质上的不对等，导致程序上的非正义。在刑事诉讼中，证明责任原则上由公诉人承担，证明被告人有罪要达到排除合理怀疑乃至更高的标准。规定了给予被告人法律援助的制度，对于那些需要法律程序实现和保障自身权益，但是经济有困难、无力支付法律服务费用的人给予经济上和法律上的帮助，这些都是给予被告人的特权，以保证控辩双方实现实质的平等。

第四，程序的公开性。贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》一书中指出：“审判应当是公开的，犯罪证据也应当公开提出，以便使社会舆论——它可能是约束社会的唯一本源——能够制止暴力的欲望，以便使人们能够说：我们不是奴隶，我们是有辩护人……”事实上，一些司法裁判并没有取得司法裁判者所预期的社会效果，也就是说没有达到最基本的公信力，究其原因，制作裁判的程序出了问题，无法赢得公众的信任。由于司法程序本身的瑕疵，影响到公众对于司法裁判结论的接受，哪怕这种裁判结论是“正确的”和“合乎实体法的”。如果司法活动都在密不透风的暗室中进行，即使审判做到了结果公正，当事人和社会公众也很难信服，司法公信和司法权威也会受到极大的质疑。如何避免这种问题的发生？只有公开才能产生公信力，只有公开才有公正。

审判公开包括审判过程公开和审判结论公开。审判过程公开是指法院审理案件的活动，包括证据的提出、调查、认定等除法律规定的特殊情况以外，一律在公开的法庭上进行。审判公开的对象既包括向当事人公开，也包括向社会公开。公开审理的案件应当允许公众旁听，允许新闻媒介采访、报道。当事人和社会公众应当享有知情权。民事诉讼是当事人进行进攻和防御的对抗性活动，因此了解对方的诉讼主张、辩驳理由和证据材料是进行进攻和防御的基本条件。刑事诉讼中，知情权对于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人来说，是一项非常重要的权利。只有充分了解指控的内容、根据，才能为辩护进行准备，提出无罪或罪轻的抗辩。

审判结论公开是指判决书及其据以判决的事实和理由应以公开的形式宣布。一个案件总有胜诉方和败诉方，如果法官对于自己案件证据的取舍、事实的认定在判决书中进行解释说明和论证，人们就会知道判决是如何得出的，败诉方也会输得心服口服。因此，审判结论公开，可以赢得公众对于司法的尊重和信赖，增强审判人员的责任感，提升司法公信力。中国裁判文书网自2013年7月开通以来，截至2016年12月，上传文书总量超过2300万份，网络访问量突破40亿次，用户覆盖全球190多个国家和地区，这让中国裁判文书网成为全球最大的裁判文书公开平台。

从实际利益上看，第一，司法公开可以防止司法专横。司法公开意味着民众和媒体有机会了解司法活动的过程和结果，有利于对司法活动进行监督，防止司法不公的现象。第二，司法公开有利于增加裁判的公正性。通过审判公开，在一定程度上避免了司法活动中的“暗箱操作”，防止司法腐败。比如裁判文书公开，一定程度上对于法官审理案件、制作裁判文书提出了更高的要求。怎样让裁判文书经得起同行的检验？经得起历史的检验？法官当然不敢马虎对待，一定是对证据取舍、事实认定进行充分的说明和论证，这有利于增加裁判的公正性。第三，司法公开有利于提高判决的公信力，提升司法权威。我们有些涉及高级干部的案子，案子未审之前，各种传言就满天飞，一些人认为“这种案子的审判不就是走走过场吗？调子早就定好了嘛。”没想到案件严格按照法律规定审判公开，而且公开的程度超乎想象，“正义以人们以看得见的方式实现”，有利于强化民众对于司法机关的依赖和法治的信心。第四，司法公开有利于改进司法工作。民众通过了解司法活动的过程和诉讼结果，会有一些见解、看法，形成一定的舆论，这些舆论有利于司法机关发现司法制度和司法活动中存在的问题，进一步改进司法工作。