第三节 具体行政行为
一、具体行政行为的概念
所谓具体行政行为，就是行政主体在国家行政管理活动中行使行政职权时，针对特定的行政相对人，就特定的事项，做出有关影响该行政相对人权利义务的单方行为。
二、具体行政行为的类型
（一）行政命令
在现实生活中，公安机关命令某外国人限期离境，公安交通部门发布命令禁止车辆在城市街道某路段通行等均为行政命令的表现形式。
行政命令具有以下特征：
（1）行政命令的主体是行政主体；
（2）行政命令的实质是为行政相对方设定行为规则，表现为在特定时间内对特定人或特定事所做的特定规范；
（3）行政命令以行政处罚或行政强制作为保障。
（二）行政征收
所谓行政征收，就是指行政主体为了取得国家的财政收入及宏观调控经济活动的需要，根据国家法律、法规规定，依法向负有法定义务的行政相对方强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的具体行政行为。
行政征收具有以下特征：（1）法定性；（2）强制性；（3）无偿性。
行政征收具有以下内容：
（1）税收征收；
（2）行政性收费征收（资源费、排污费、管理费等）；
（3）土地征收，即根据公共利益需要，强制取得土地所有权并给予补偿的行政行为；
（4）企业征收，即根据公共利益需要，强制取得中外合资经营企业、外资企业等所有权的行政行为（国有化的重要途径）；
（5）其他财产权的征收，即根据公共利益的需要，对公民的私有财产进行征收并给予补偿。
（三）行政许可(1)
1．行政许可的概念
所谓行政许可，就是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的法律权利和资格的行政行为。
行政机关为确认民事财产关系、民事身份关系而进行的登记不是行政许可，如房地产登记、婚姻登记、抵押登记等。
习题与解析
习题1．【单选】行政许可是一种（ ）
A．依申请的行政行为
B．依职权的行政行为
C．非要式的行政行为
D．强制性的行政行为
答案：A。解析：行政行为根据行为启动方式可以分为依职权行政行为和依申请行政行为，行政许可属于依申请的行政行为因此，本题应选A项。
习题2．【单选】下列属于行政许可的一项是（ ）
A．张某与妻子得到法院的离婚判决书后，到街道办事处办理离婚证
B．政府发给农业科技之星的奖状
C．化工厂申请得到的排污许可证
D．气象局发布的天气预告
答案：C。解析：选项A属于行政确认，选项B属于行政奖励，选项D属于抽象行政行为；而化工厂依申请得到的排污许可证属于行政许可。因此，本题应选C项。
习题3．【单选】下列哪些行为属于行政许可行为？（ ）
A．司法部对通过国家司法考试的中华人民共和国公民颁发法律职业资格证书
B．某县民政部门对王某和周某予以婚姻登记的行为
C．专利局对赵某享有的专利强制许可他人使用
D．中国人民银行批准外汇管理局出国访问事项
答案：A。解析：司法部对通过司法考试的我国公民颁发法律职业资格证书是赋予相对人从事法律职业的资格，为行政许可。婚姻登记是对民事身份关系的登记，不是行政许可，而是行政确认。专利局对专利的强制许可使用制度是行政强制措施。央行批准外汇管理局出国访问事项是内部行政管理活动，不是具体行政行为。因此，本题应选A项。
2．可以不设定行政许可的事项
《行政许可法》第十三条：
（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
（2）市场竞争机制能够有效调节的；
（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；
（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
3．行政许可设定的依据
《行政许可法》第十四、十五条：
（1）行政许可的正式设定依据：法律，行政法规，地方性法规。
（2）行政许可的临时设定依据：国务院的决定，各省、自治区、直辖市人民政府规章。
习题与解析
习题1．【单选】根据我国行政许可法，下列说法不正确的是（ ）
A．国务院可以通过决定的形式设定行政许可
B．省级政府规章可以设定行政许可
C．省级发改委可以设定临时的行政许可
D．地方性法规可以设定行政许可
答案：C。解析：《行政许可法》第十四条规定法律可以设定行政许可，第十六条规定行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可做出具体规定；地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可做出具体规定；规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可做出具体规定；法规、规章对实施上位法设定的行政许可做出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件做出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。C项，省级发改委为省级政府职能部门，无权创设行政许可。因此，本题应选C项。
习题2．【多选】下列哪些行政机关不可设定临时性的行政许可？（ ）
A．国务院的决定
B．国务院各部门的规章
C．省、自治区、直辖市政府规章
D．国务院批准的较大市的政府规章
答案：BD。解析：根据《行政许可法》第十四、十五条的规定，国务院的决定和各省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性行政许可。因此，本题应选BD两个选项。
习题3．【单选】下列规范性文件中不得设定行政许可的是（ ）
A．法律
B．县级政府的决定
C．行政法规
D．地方性法规
答案：B。解析：根据《行政许可法》第十四、十五条的规定，法律、行政法规和地方性法规可以设定行政许可，国务院的决定以及省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性行政许可。因此，本题应选B项。
4．行政许可的实施机关
《行政许可法》第二十二、二十三、二十四条：
（1）具有行政许可权的行政机关；
（2）法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；
（3）依照法律、法规和规章的规定委托其他行政机关实施（需公告，不得再委托）。
实施行政许可不收取费用，法律、行政法规另有规定的除外。
习题与解析
习题1．【单选】下列关于委托实施行政许可的说法，不正确的是（ ）
A．只有法律、法规或规章有规定时，行政机关才可在其法定职权范围内委托实施行政许可
B．受委托实施行政许可的主体应当是具有管理公共事务职能的组织
C．委托机关应当将受委托机关和受托实施行政许可的内容予以公告
D．受委托机关不得再委托其他组织或个人实施行政许可
答案：B。解析：受委托实施行政许可的只能是行政机关而不能是具有管理公共事务职能的。因此，本题应选B项。
习题2．【单选】行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托下列哪一机关或者单位实施行政许可？（ ）
A．所属事业单位
B．其他行政机关
C．其他国家机关
D．其他行政机关和所属事业单位
答案：B。解析：《行政许可法》第二十四条规定：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。”因此，本题应选B项。
5．行政许可的听证程序
《行政许可法》第四十七、四十八条：听证的具体程序步骤一般分为：
（1）申请。行政机关在做出行政许可决定前，应告知申请人或利害关系人享有要求听证的权利，申请人或利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请。
（2）组织听证。行政机关应当自收到申请人或利害关系人听证申请之日起20日内组织听证，申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。
（3）通知有关事项。行政机关应当于举行听证的7日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告。
（4）举行听证。听证应当公开举行，行政机关应指定审杳该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避。
（5）决定。行政机关应当根据听证笔录，并在法定的许可决定期限内做出是否准予行政许可的决定。
习题与解析
习题1．【单选】关于实施行政许可过程中听证程序的说法，不正确的是（ ）
A．听证过程可以对社会公众开放，允许公众参加旁听
B．听证主持人与审查行政许可申请的人不能是同一个人
C．申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可有直接利害关系的，有权申请回避
D．听证应当制作笔录，行政机关可以参照听证笔录做出行政许可决定。
答案：D。解析：《行政许可法》第四十八条规定，行政机关应当根据听证笔录，做出行政许可决定。注意与行政处罚中听证笔录效力的比较。因此，本题应选D项。
6．行政许可的撤销与注销
《行政许可法》第六十九条：行政许可的撤销：
（1）滥用职权、玩忽职守准予许可的；
（2）超越法定职权准予许可的；
（3）违反法定程序准予许可的；
（4）对不具备申请资格或不符合法定条件者准予许可的；
（5）被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得许可的。
撤销可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。
因（1）—（4）撤销，被许可人权益受损，依法赔偿。
因（5）撤销，被许可人利益不受保护，且给予行政处罚。取得的行政许可直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，三年内不得再次申请该行政许可。
《行政许可法》第七十条：行政许可的注销：
（1）有效期满未延续；
（2）赋予公民特定资格的许可，公民死亡或丧失行为能力；
（3）法人或其他组织依法终止；
（4）行政许可被依法撤销、撤回或许可证被吊销；
（5）因不可抗力致使行政许可事项无法实施。
习题与解析
习题1．【多选】对行政机关撤销行政许可的理解，不正确的是（ ）
A．存在可撤销情形的，行政机关可视情况不撤销该行政许可
B．撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销
C．对已经准予的行政许可因申请人不具备申请资格而撤销时，被许可人的合法权益受到损害的，做出行政许可决定的行政机关不予赔偿
D．因不可抗力导致行政许可事项无法实现的，应予撤销
答案：CD。解析：对已经准予的行政许可因申请人不具备申请资格而撤销时，被许可人的合法权益受到损害的，做出行政许可决定的行政机关给予赔偿，选项C错误；因不可抗力导致行政许可事项无法实现的，应予注销，选项D错误；选项A和选项B符合行政许可撤销的相关规定。因此，本题应选CD两个选项。
（四）行政确认
所谓行政确认，就是指行政主体依法对行政相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。
行政确认的形式主要有以下几种：
1．确定。如在颁发土地使用证、宅基地使用证、房屋产权证书中确定财产所有权，在颁发专利证书、商标专用证书中确认专利权、商标权等。
2．认可。又称认证。如对无效经济合同的确认、企业性质的判定、产品质量是否合格的认证等。
3．证明。如各种学历、学位证明，居民身份、货物原产地证明等。
4．登记。如工商企业登记、户口登记、社团登记、婚姻登记等。
5．批准。如开办涉外“三资”企业须先经国家对外经济贸易主管部门审查批准后才能办理企业登记手续。
6．鉴证。如工商管理机关对经济合同的鉴证。
7．行政鉴定。如纳税鉴定、审计鉴定、会计鉴定等。
习题与解析
习题1．【单选】行政确认的外在表现形式往往以（ ）等形式出现
A．许可证
B．执照
C．技术鉴定书
D．律师证
答案：C。解析：许可证、执照以及律师证都是行政许可的表现形式，而技术鉴定等属于行政确认的范畴。因此，本题应选C项。
（五）行政奖励
所谓行政奖励，就是指行政主体依照法定条件和程序，对为国家和社会做出重大贡献的公民、法人或其他组织，给物质或精神奖励的具体行政行为。
行政奖励的形式主要有以下几种：
①发给奖金或奖品；②通报表扬；③通令嘉奖；④记功；⑤授予荣誉称号；⑥晋级；⑦晋职。
以上奖励形式既可单独适用，也可同时并用，并可发给某种证书、奖章作为证明。
（六）行政给付
所谓行政给付，又称行政物质帮助，就是指行政机关对公民在年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依照有关法律、法规、规章或政策等规定，赋予其一定的物质权益（如金钱或实物）或与物质有关的权益的具体行政行为。
行政给付的对象是特定的公民或组织。如抚恤金的发放对象是因战、因公伤残的人员，救灾物资及款项是发放给灾民，社会福利是发放给社会福利机构或者直接发给残疾人、鳏寡孤独的老人和孤儿，而独生子女补贴、有特殊贡献专家补贴、城市居民最低生活保障金等均是分别发送给相应的特定对象的。
行政给付的形式主要有以下几种：
①抚恤金；②特定人员离退休金；③社会救济、福利金；④自然灾害救济金及救灾物资。
（七）行政处罚(2)
1．行政处罚的概念
所谓行政处罚，就是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的行政相对方给予行政制裁的具体行政行为。
2．行政处罚的种类
《行政处罚法》第八条：
（1）警告；
（2）罚款；
（3）没收违法所得、没收非法财物；
（4）责令停产停业；
（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；
（6）行政拘留。
习题与解析
习题1．【单选】行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织给予制裁的行政行为。据此下列属于行政处罚的是（ ）
A．暂扣违章司机的机动车驾驶证
B．对醉酒的人约束至酒醒
C．对严重违反《公务员法》的公务员给予开除处分
D．对到期不缴纳税款的纳税人，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金
答案：A。解析：根据《行政处罚法》第八条的规定，行政处罚有以下6种：①警告；②罚款；③没收违法所得、没收非法财物；④责令停产停业；⑤暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；⑥行政拘留。因此A项正确。根据《治安管理处罚法》第十五条第二款的规定，醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。因此对醉酒的人约束至酒醒属于行政强制，不属于行政处罚，B项错误。C项属于行政内部处分，错误。D项税收滞纳金属于行政强制，D项错误。因此，本题应选A项。
习题2．【多选】下列选项属于行政处罚措施的是（ ）
A．罚款
B．警告
C．行政拘留
D．拘役
答案：ABC。解析：《行政处罚法》第八条规定，行政处罚有以下6种：①警告；②罚款；③没收违法所得、没收非法财物；④责令停产停业；⑤暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；⑥行政拘留。而拘役属于刑罚中的主刑。因此，本题应选ABC三个选项。
习题3．【单选】以下行政处罚方式中，属于限制人身自由的是（ ）
A．收容教育
B．强制戒毒
C．拘役
D．行政拘留
答案：D。解析：根据《行政处罚法》第八条规定，行政处罚有以下6种：①警告；②罚款；③没收违法所得、没收非法财物；④责令停产停业；⑤暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；⑥行政拘留。其中，限制人身自由的行政处罚只有行政拘留。因此，本题应选D项。
习题4．【单选】享有限制人身自由的行政处罚权的机关是（ ）
A．人民法院
B．人民检察院
C．公安机关
D．国家安全机关
答案：C。解析：《行政处罚法》第十六条：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。因此，本题应选C项。
3．行政处罚的设定
营业执照和许可证的区别：
营业执照是每个开门做生意的经营者都需要办理的证件，没有这个证件，就是无照经营行为，是违法的。经营许可证是做某种方面的生意所必须取得的证件，这个证件必须在办理营业执照之前取得，也就是所谓的前置许可审批文件。例如，卖烟的话，需要在办营业执照之前取得烟草零售经营许可证；卖食品需要在办营业执照之前取得食品流通许可证；开饭店、餐饮服务的，需要在办营业执照之前取得餐饮经营许可证。
习题与解析
习题1．【单选】根据我国相关法律规定，（ ）的行政处罚只能由法律设定
A．责令停产停业
B．吊销企业营业执照
C．限制人身自由
D．没收非法财产
答案：C。解析：《行政处罚法》第九条：法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。这是法律的保留权力，行政法规或者地方性法规都无权规定限制人身自由的行政处罚。因此，本题应选C项。
习题2．【多选】部门规章可以设定的行政处罚有（ ）
A．限制人身自由
B．警告
C．吊销营业执照
D．罚款
答案：BD。解析：根据《行政处罚法》第十二、十三条的规定，规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。因此，本题应选BD两个选项。
习题3．【单选】根据我国行政处罚的规定，地方性法规可以设定的处罚是（ ）
A．限制人身自由的处罚
B．吊销许可证的处罚
C．吊销企业营业执照的处罚
D．拘留与罚款的处罚
答案：B。解析：根据《行政处罚法》第十一条的规定，地方性法规可设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。因此，本题应选B项。
4．行政处罚的实施机关
我国行政处罚的实施机关包括行政机关，法律、法规授权的组织和受委托的组织。
《行政处罚法》第十九条：受委托组织必须符合以下条件：
（1）依法成立的管理公共事务的事业组织；
（2）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；
（3）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
受委托的组织以委托机关的名义实施，不得再转委托，委托者承担责任。
习题与解析
习题1．【多选】行政机关可以依法委托具有下列哪些条件的组织实施行政处罚权？（ ）
A．依法成立的管理公共事务的事业组织
B．经有关机关批准
C．具有熟悉法律、法规、规章和业务的人员
D．有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定
答案：ACD。解析：《行政处罚法》第十九条规定受委托组织必须符合以下条件：①依法成立的管理公共事务的事业组织；②具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；③对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。因此，本题应选ACD三个选项。
习题2．【单选】根据《行政处罚法》的规定，下列各项不属于可以实施行政处罚行为的主体的是（ ）
A．享有行政处罚权的行政机关
B．法律、法规授予行政处罚权的组织
C．行政机关依法委托行使行政处罚权的组织
D．具有公共管理职能的组织
答案：D。解析：具有公共管理职能的组织只有在接受委托的情况下才可以成为实施行政处罚行为的主体。因此，本题应选D项。
5．行政处罚的管辖
习题与解析
习题1．【单选】行政处罚由（ ）的享有行政处罚权的行政机关管辖
A．违法行为人住所地
B．违法行为人经常居住地
C．违法行为发生地
D．行政机关所在地
答案：C。解析：《行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。违法行为发生地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地。因此，本题应选C项。
习题2．【单选】钱某家住甲地，在乙地制作盗版光盘经过丙地运输到丁地进行销售。对钱某的违法行为要进行处罚，除了哪项外，下列各项都有管辖权？（ ）
A．甲地依法享有处罚权的行政机关
B．乙地依法享有处罚权的行政机关
C．丙地依法享有处罚权的行政机关
D．丁地依法享有处罚权的行政机关
答案：A。解析：《行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。违法行为发生地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地。因此，本题应选A项。
习题3．【单选】下列关于国家行政机关之间的说法正确的是（ ）
A．各级国家行政机关都有权实施行政处罚
B．行政诉讼实行举证责任倒置原则，因此，行政机关承担全部举证责任
C．国家行政机关公务员被判处刑罚的，给予开除处分
D．国务院的法定会议形式分为国务院常务会议、国务院全体会议、国务院办公会议
答案：C。解析：《行政处罚法》第十五条规定：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第二十条规定：行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。因此，并非各级国家行政机关都有权实施行政处罚，A项错误。行政诉讼中原告也负有一定的举证责任：①证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；②在起诉被告不作为案件中，证明其提出申请的事实；③在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。B项错误。《中华人民共和国公务员法》规定公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分，C项正确。国务院会议分为国务院全体会议和国务院常务会议，D项错误。因此，本题应选C项。
6．行政处罚的听证程序
行政处罚的听证程序只适用于行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等涉及当事人重大财产权的行政处罚案件。
《行政处罚法》第四十二条：听证依照以下程序组织：
（1）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。
（2）行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。
（3）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。
（4）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。
（5）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理。
（6）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证。
（7）听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
7．行政处罚的适用
习题与解析
习题1．【单选】下列关于行政处罚一事不再罚原则说法正确的是（ ）
A．针对一个违法行为，不能进行两次或两次以上的罚款处罚
B．针对一个违法行为，不能由两个以上的行政机关处罚
C．针对一个违法行为，不能进行多种行政处罚
D．针对一个违法行为，不能依据两个以上不同的法律规范进行处罚
答案：A。解析：根据《行政处罚法》第二十四条的规定，对当事人同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。因此，本题应选A项。
（八）行政强制(3)
1．行政强制的概念
《行政强制法》第二条：行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。
2．行政强制的种类
《行政强制法》第九条：行政强制措施的方式主要有以下几种：
（1）限制公民人身自由（盘问、留置、约束、强制带离现场）；
（2）查封场所、设施或者财物；
（3）扣押财物；
（4）冻结存款、汇款；
（5）其他行政强制措施。
《行政强制法》第十二条：行政强制执行的方式主要有以下几种：
（1）加处罚款或者滞纳金；
（2）划拨存款、汇款；
（3）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；
（4）排除妨碍、恢复原状；
（5）代履行（代履行是指当事人拒绝履行或者没有能力履行义务时，行政机关决定由行政机关或者委托没有利害关系的第三人代替当事人履行义务，履行费用由当事人承担）；
（6）其他强制执行方式
其中加处罚款或者滞纳金和代履行属于间接强制的执行方式；划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物则直接作用于当事人的财产和人身，属于直接强制的执行方式。
（九）行政裁决
所谓行政裁决，就是指行政机关依法对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事争议进行审查并做出裁决的具体行政行为。
