第四节 合宪性审查

合宪性审查又称宪法监督,是指特定的机关依据一定的程序和方式,对法律、法规和行政命令等规范性文件和特定主体行为是否符合宪法进行审查并做出处理的制度。其作用在于保障宪法的实施、维护宪法权威、保障公民权利与自由。世界上大多数国家都先后建立了合宪性审查制度。

2014年10月28日,中共十八届四中全会通过并发布 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。决定要求,全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。

2014年11月1日,第十二届全国人大常委会第十一次会议通过 “关于设立国家宪法日的决定”,将12月4日设立为国家宪法日。这一系列举措宣示了国家完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施、尊崇宪法、维护宪法权威的决心和意志。尊崇宪法的应有之义,必然要求凡是法律体系构成部分中有违宪法精神的都应当修改或废止。同时,要强化违宪纠错机制,禁止地方制定带有立法性质的红头文件。

党的十九大报告明确提出,完善人大专门委员会设置,加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威。这是合宪性审查这个概念首次出现在党的正式文件中。2018年3月,十三届全国人大一次会议通过的宪法修正案,将全国人大法律委员会修改为宪法和法律委员会。同年6月,全国人大常委会作出关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定。10月,经过近半年的筹备工作,全国人大常委会法工委宪法室正式成立。

法规备案审查是依托我国人民代表大会制度和单一制国家结构形式而形成的一项特殊制度,也可以说是我国人民代表大会制度和单一制国家结构形式的一个重要组成部分。依据 《立法法》等规定,法规、规章等必须提请全国人大常委会备案审查。全国人大常委会法制工作委员会于2004年专门设立了 “法规备案审查室”具体实施此项工作。2018年,中共中央关于 《深化党和国家机构改革的方案》指出,为弘扬宪法精神,增强宪法意识,维护宪法权威,加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,将全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会。2018年6月,全国人大常委会作出的 《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》规定,宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上,增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责。据此,全国人大宪法和法律委员会进行合宪性审查,全国人大常委会法制工作委员会进行法规备案审查。

一、我国合宪性审查体制

根据我国特定的国情,现行 《宪法》确立了由作为最高国家权力机关的全国人大及其常委会行使合宪性审查权的体制。在这一体制下,全国人大及其常委会有权审查所有的法律文件的合宪性,全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人大常委会批准的违背 《宪法》和《立法法》第75条第2款规定的自治条例和单行条例。

考虑到全国人大及其常委会的工作强度,《宪法》、《全国人大组织法》及《立法法》规定,全国人大专门委员会协助全国人大及其常委会进行合宪性审查。根据 《立法法》的规定,在 “五大主体”提出合宪性审查要求时,由全国人大常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见;在其他国家机关和社会主体提出审查建议时,由全国人大常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。可见,全国人大专门委员会是协助全国人大及其常委会进行合宪性审查的机构。

根据立法法的规定,全国人大常委会在对法律文件进行合宪性审查的同时,可以进行合法性审查。即合宪性审查和合法性审查的主体是同一的,审查程序也是基本相同的。

二、我国启动合宪性审查的机制

依据 《宪法》、《民族区域自治法》、《立法法》等规定,启动全国人大及其常委会进行合宪性审查的机制主要有四个途径:

(一)提请批准

《宪法》、《立法法》及 《民族区域自治法》规定,民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。全国人大常委会在批准过程中,必然要对其合宪性进行预防性审查,《立法法》第97条的规定也印证了这一点。

(二)备案审查

《立法法》第99条第3款规定,全国人大有关的专门委员会和全国人大常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。全国人大常委会对提请备案的法律文件,认为其可能存在合宪性问题,可以在不存在任何争议的情况下抽象地进行合宪性审查。

(三)经要求审查

《立法法》第99条第1款规定,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

(四)经建议审查

《立法法》第99条第2款规定,前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

由上可见,法规备案审查并不能等同于合宪性审查。法规备案审查是我国启动合宪性审查的一种途径,并不是唯一的途径;法规备案审查的内容并不限于合宪性审查,还包括合法性审查及适当性审查。

三、法规备案审查与合宪性审查的衔接关系

2017年12月十二届全国人大常委会第三十一次会议听取和审议了关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告,这是全国人大常委会首次听取相关工作报告。并公布了五起典型审查案例:

根据2016年浙江省1位公民提出的审查建议,对有关地方性法规在法律规定之外增设 “扣留非机动车并托运回原籍”的行政强制的问题进行审查研究,经与制定机关沟通,相关地方性法规已于2017年6月修改。

根据2016年内蒙古自治区1位公民提出的审查建议,对有关司法解释规定 “附条件逮捕”制度的问题进行审查研究,经与制定机关沟通,相关司法解释已于2017年4月停止执行。

根据2016年中国建筑业行业组织提出的审查建议,对地方性法规中关于政府投资和以政府投资为主的建设项目以审计结果作为工程竣工结算依据的规定进行审查研究,于2017年2月致函各省、自治区、直辖市人大常委会,要求对地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算依据,或者规定建设单位应当在招标文件或合同中要求以审计结果作为竣工结算依据的条款进行清理,适时予以纠正。目前已有7个地方对相关地方性法规作出修改。

根据2017年4位学者联名提出的审查建议,对涉及人口与计划生育的地方性法规中关于 “超生即辞退”的规定进行审查研究,于2017年9月致函有关地方人大常委会,建议对有关地方性法规中类似的控制措施和处罚处分处理规定作出修改。目前已有1个地方对相关地方性法规作出修改。

根据2017年上海大学等20多所高校108位知识产权专业研究生联名提出的审查建议,对地方性法规中规定的著名商标制度进行审查研究,于2017年11月致函有关地方人大常委会,要求对有关著名商标制度的地方性法规予以清理废止,并致函国务院法制办公室,建议其对涉及著名商标制度的地方政府规章和部门规范性文件同步进行清理。

总结上述这五起审查案件可以发现,其具有的特点是:1.均为合法性审查,并未涉及合宪性审查;2.均由全国人大常委会法制工作委员会进行审查,而并不是由全国人大专门委员会进行审查;3.均由社会主体提出审查建议而进行的审查。

但该报告存在一些理论上无法自洽的困惑,主要表现在将法规备案审查作出扩大解释。如前所述,《宪法》、《立法法》、《法规备案审查工作程序》、《司法解释备案审查工作程序》等,均明确规定,法规备案审查仅为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、授权法规、规章及司法解释在制定以后的30天内提请相关国家机关备案,接受备案的国家机关对提请备案的法律文件进行的审查。而同时根据 《立法法》、《法规备案审查工作程序》、《司法解释备案审查工作程序》,“五大主体”(即国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会)、其他国家机关及社会主体可以向全国人大常委会提出合宪性审查的 “要求”或者 “建议”,而 “要求”或者 “建议”并不属于法规备案审查。该报告却将社会主体提出的合宪性审查 “建议”也归入法规备案审查范畴之内,实际上是将法规备案审查等同于合宪性审查,这是不妥当的。

(一)区分合宪性审查与合法性审查的必要性

“合宪”与 “合法”、“违宪”与 “违法”是相对应的一对概念、范畴和制度,是两个既有联系又有区别的问题。违宪与合宪中的 “宪”是指宪法,判断违宪与合宪的基准是一个国家具有最高效力的宪法。违法与合法中的 “法”是指法律,判断违法与合法的基准是一个国家的法律,在违法与合法范畴,其最高判断基准是立法机关制定的法律。违法与合法中的 “法”并不包括宪法。在更宽泛的意义上说,宪法也是法,违反宪法也是一种违法;法律是宪法的具体化,法律只有符合宪法才具有效力,才能予以适用,违反法律也是一种违宪,即间接违宪。在宪法上,甚至可以说在法学上,讨论间接违宪即违法并不具有实质性的意义和价值,也会使这一讨论陷于空泛之中而不能解决任何实际问题。违宪与违法,在法学上、宪法学上、法规范意义上,都是一个非常特定化的概念、范畴和制度。合宪与合法的区别在于,合宪是符合宪法,合法是符合法律;违宪与违法的区别在于,违宪是直接违反了宪法,违法是直接违反了法律。两者的界限在于,在需要对某个行为作出法规范上的判断时,采用法律适用优先原则。即如果存在法律时先适用法律进行判断,在没有法律或者适用法律仍然不能作出判断时,才需要适用宪法作出判断。

同时,违宪与违法在制裁形式上也存在极大的差异。违反宪法的制裁取决于违宪的主体和违宪的形态。违宪的主体通常仅限于公权力的行使机关和个人,因此,违宪的制裁仅仅针对作为公权力行使者的国家机关及其工作人员。实践中,公权力行使的形态主要有两种,即直接依据宪法制定法律规范和直接依据宪法作出的具体行为。宪法制裁主要有三种情况:(1)合宪性审查机关对于违反宪法的法律文件,通常的制裁形式是撤销、废除、改变、确认无效、不予批准和拒绝适用。(2)合宪性审查机关对于违反宪法的具体行为,通常的制裁形式是撤销、确认无效。(3)针对实施违宪行为的国家机关工作人员,通常由具有弹劾权或者罢免权的国家机关,通过特定的法律程序予以弹劾或者罢免。弹劾或者罢免的理由不限于国家机关工作人员的行为构成了违宪。换言之,具有弹劾权或者罢免权的国家机关并不先就国家机关的工作人员的行为是否构成违宪作出判断,再作出是否弹劾或者罢免的决定,而是根据该国家机关工作人员是否仍然能够履行其职务,以判断是否需要予以弹劾或者罢免,违宪只能是其中的一个因素。而违反法律的制裁是根据违法的主体和违法的形态确定的,包括民事制裁、行政制裁和刑事制裁,它们与宪法制裁的形式存在着极大的差异。

依据公权力的公定力原理,立法机关在制定法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规以后,虽然这些法律文件存在合宪与违宪两种可能性,但为了公共利益的实现和维护这些法律文件的权威性,在合宪性审查机关作出撤销该法律文件决定之前,该法律文件被推定为合宪。那么,既然该法律是合宪的,当然具有法律效力,所有的社会成员均必须遵从。而在法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规中,法律的效力高于其他法律文件。行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规首先必须符合法律。

因此,在需要依据法规范对某项行为作出判断时,应当遵循 “法律适用优先”“穷尽法律适用”原则,即对某项行为先进行合法性审查成为合宪性审查的一项重要的 “过滤”机制。换言之,在有法律规定的情况下,必须优先适用法律进行审查判断,而没有必要适用宪法进行审查判断。在穷尽法律适用之后,仍然无法作出判断的情况下,才有必要适用宪法,作出宪法上的判断。

(二)合宪性审查与合法性审查在主体上的分离

2018年全国人大通过的宪法修正案将全国人大法律委员会更名为 “宪法和法律委员会”。更名的原因是为了加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,其主要职责是推进合宪性审查、加强宪法监督。依据宪法修正案、中共中央关于 《深化党和国家机构改革的方案》及全国人大常委会 《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会的职责问题的决定》,独具中国特色的合宪性审查与合法性审查格局形成:

1.全国人大常委会法制工作委员会负责接受自治区人大制定的自治条例和单行条例的批准请求、法规备案;国务院、地方人大常委会、中央军委法制局、中共中央办公厅接受相关法律文件的备案。接受后,本着合法性审查优先原则,先进行合法性审查、适当性审查;如果认为已经超出合法性范畴,而可能存在合宪性嫌疑时,由接受备案的主体提请全国人大宪法和法律委员会进行合宪性审查。

2.全国人大常委会法制工作委员会接受 “五大主体”提出审查要求、其他国家机关和社会主体提出审查建议。接受后,先进行形式审查,判断其是否属于法律文件的合宪性和合法性争议。如果属于合宪性和合法性争议,本着法律适用优先原则、穷尽法律救济原则,先进行合法性审查;如果认为已经超出合法性范畴,而可能存在合宪性嫌疑时,由全国人大常委会法制工作委员会提请全国人大宪法和法律委员会进行合宪性审查。

3.全国人大宪法和法律委员会负责合宪性审查工作。全国人大宪法和法律委员会作为全国人大的专门委员会,依照 《宪法》、《全国人大组织法》、《立法法》的规定,其主要职责是协助全国人大和全国人大常委会行使职权,其中包括监督宪法实施、宪法解释、合宪性审查工作。由全国人大宪法和法律委员会进行合宪性审查,具有以下优点:

第一,可以明确区分合宪性审查与合法性审查。按照目前的做法,全国人大常委会法制工作委员会既进行合宪性审查,又进行合法性审查,其所进行的审查属于合宪性审查还是合法性审查,难以区分,易于使社会成员产生我国国家机关的违宪行为数量巨大的错觉。

第二,解决法律的合宪性审查难题。《立法法》规定,全国人大有权撤销全国人大常委会制定的不适当的法律、批准的自治条例和单行条例,而实际上全国人大常委会制定的法律数量最多;从违反宪法的可能性上说,法律最具危险性。因此,由全国人大常委会法制工作委员会下设的法规备案审查室进行审查,容易落入自我审查的怪圈,而由全国人大宪法和法律委员会对全国人大常委会的法律、对自治条例和单行条例的批准进行合宪性审查,则可以跳出这一怪圈,使其具有实效性。

第三,能够有效统一审查体系和审查标准。在目前五套法规备案审查体系并存的情况下,仅存在衔接联动机制是完全不够的。在五套主体各自审查过程中,如果遇到这些法律文件中存在是否合宪的疑义时,应当移送宪法和法律委员会,由其统一进行合宪性审查,以保证宪法秩序的统一性。

【小结】

中国典籍中不乏 “宪法”一词的频频出没,但近代意义的宪法却是伴随着清朝的衰亡而出现。中华民国时代,历届政府下车伊始便开始起草、发布宪法,却没有哪部宪法真正为苦难的中国带来片刻的宁静。直到新中国成立前夜,中国人民政治协商会议制定的 《共同纲领》真正开启了中国的宪法之门。新中国成立后,从五四宪法出台,到现行宪法对五四宪法精神的继承和发扬,有中国特色的宪政道路在这片古老的土地上真正生根、发扬、壮大。法与时转则治,治与世宜则有功,五次宪法修订又说明这是一部与时俱进的宪法。宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。要真正尊崇宪法,维护宪法权威,必须保证公权力在宪法之下运行,私权利在宪法之内得到伸张。为此,就要建立健全宪法监督和合宪性审查制度。2018年对现行宪法的第五次修订,建立起来合宪性审查机制,必将贯彻和巩固新时代宪法作为治国安邦总章程的巨大作用,必将让宪法由文本走向实践、由观念的宪法走向现实的宪法,让宪法在现实生活中展现强大的力量。

【思考题】

1.为什么说宪法是根本法、最高法?

2.如何理解宪法的本质?

3.何谓人民主权原则?在我国宪法中是如何体现的?

4.什么是合宪性审查?我国如何进行合宪性审查?

【延伸阅读】

1.[美]汉密尔顿等著.联邦党人文集.程逢如,在汉,舒逊译.北京:商务印书馆,1995.

2.王世杰,钱端升.比较宪法.北京:中国政法大学出版社,1997.

3.龚祥瑞.比较宪法与行政法.北京:法律出版社,2003.

4.张晋藩.中国宪法史.北京:中国法制出版社,2016.

5.苏力.大国宪制.北京:北京大学出版社,2018.