第一节 概述

一、宪法词义溯源

宪法作为国家的根本法,是一切法律的母法,是一国治国安邦的总章程。但是,由于法学是通过 “实践之思”,通过实践知识获得的实践学问,是在特定的历史条件下产生的。毫无例外,各国宪法赖以生存和发展的文化背景不同,在中外宪法学界、学者们对宪法概念的具体表述也各不相同。

(一)古代中国 “宪”“宪法”“宪章”词源

宪法、宪令、宪章等词在中国古代的典籍出现很早。其涵义大致适用于以下三种情况:其一,指一般的法律、法度。例如,《尚书·说命》中:“监于先王成宪,其永无愆。”《国语·晋语》中:“赏善罚奸,国之宪法也。”《管子·七法》中:“有一体之治,故能出号令,明宪法矣。”其二,是指优于刑法等一般法律的君命大法、基本法。例如,《管子·立政》中:“正月之朔,百吏在朝,君乃出令布宪于国。宪既布,有不行宪者,谓之不从令,罪死不赦。”其三,是指颁布法律、实施法律,强调的是动态的法治过程。例如,《周礼·秋官·司徒》论及 “胥师”职责时说:“各掌其次之政令,而平其货贿,宪刑禁焉。”又 《周礼·秋官·司寇》中:“正岁,帅其属而观刑象,令以木铎,曰:‘不用法者,国有常刑!’令群士,乃宣布于四方,宪刑禁。”汉代郑玄为其注释曰:“宪表也,谓悬之也。”《中庸》在论及孔子时有:“仲尼祖述尧舜,宪章文武。”《墨子·非命上》:“是故古之圣王发宪出令,设以为赏罚以劝贤,是以入则孝慈于亲戚,出则弟长于乡里,坐处有度,出入有节,男女有辨。”《韩非子·定法》中:“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也,此臣之所师也。君无术则弊于上,臣无法则乱于下,此不可一无,皆帝王之具也。”《康熙字典》:“悬法示人曰宪。从害省,从心从目。观于法象,使人晓然知不善之害。接于目,怵于心,凛乎不可犯也。”然而,上述种种,约略等同于现代汉语之 “法”,除了在形式上包含一定根本法的意义,古代汉语 “宪”的语义与近现代以 “民主”“法治”“人权”为要义的宪法概念没有任何内在关联。

(二)西方 “宪法”的变迁

在西方,宪法一词也出现很早,如亚里士多德就编辑过一部 《一百五十八国宪法》,12世纪中叶,英王亨利二世也颁布过 《克拉伦敦宪法》以规定国王和教士之间的关系。但这时的 “宪法”并非我们今天所称宪法。宪法在英文中为Constitution,是由拉丁语Constitutio发展而来。Constitutio在拉丁语中是组织、结构、规定、确定的意思,在古罗马帝国用来表示国家的各种建制和皇帝所颁布的 “诏令”“谕旨”,以区别于市民会议通过的法律文件。同中国一样,在古代西方,宪法一词也是在多层意义上使用:一是指有关规定城邦组织与权限方面的法律;二是指皇帝的诏书、谕旨以区别于市民会议制定的普通法规;三是指有关确认教会、封建主以及城市行会势力的特权,以及它们与国王等相互关系的法律。1215年6月英国大封建贵族胁迫英国约翰王签署文件《Magna Carta》(系拉丁文,英文文件名为《Great Charter》,中文翻译为《自由大宪章》),内容包括国王不得违例征收领地继承税;未经由贵族、教士、骑士组成的 “王国大会议”的同意,国王不得向直属附庸征派补助金和盾牌钱等。《自由大宪章》被认为是世界上最早的宪法性文件,英国也被称为世界宪政之母。自此开始,英国逐步确立了世界上最早的以代议制为基础、限制王权、保障民权的民主制度。英国人借用了拉丁文 “constitutio”创制了 “Constitution”和 “Constitution Law”,用以指代这种新的法律制度,而不再含有一般法的意味。

(三)“宪法”传入中国

日本明治维新后,开始学习西方资产阶级政治理论和法律制度,“Constitution”也随之传入日本,最终翻译为 “宪法”,并于1889年制定了 《大日本帝国宪法》。鸦片战争之后,内忧外患的中国被迫放眼看世界,以图变法革新。西方的议会制度、宪法学说连同日语中一大批翻译成汉字的法学词汇进入中国,其中就包括 “宪法”一词。戊戌变法时,康有为明确提出 “开制度局以定宪法”,首次使用了具有近代意义的宪法一词,他在 《日本变政考》中论到:“立法属于议会,行政属于内阁政府。议院不得权兼政府,但政府不得夺议院之权……此宪法之主义也,”并建议光绪帝 “上师尧、舜、禹三代,外采东西强国,立行宪法,大开国会,以庶政与民共之,行三权鼎立之制,则中国之治强,可计日而待也。”1905年 (光绪三十一年)七月,清政府为了挽救危局,不得不接受了资产阶级改良派 “立宪”的口号,挂起 “预备立宪”的招牌,特派镇国公载泽、户部侍郎戴鸿慈、兵部侍郎徐世昌、湖南巡抚端方、商部右丞绍英等五大臣分赴欧美日本等东西洋各国考察宪政。清政府最终于1908年颁布 《钦定宪法大纲》,正式揭开中国近代宪政史的开端。

综上可见,“宪法”一词在西方是借由旧词以表新意,随着资产阶级革命的进程,最终特指政治上具有民主自由的要求和国家机关权力的分立及其相互制约的总章程。自引介入中国以后,同样具有在反封建斗争中所形成的调整国家机关之间的相互关系以及保障公民基本权利的国家根本法的特定含义。正如毛泽东同志所指出的:“世界上历来的宪政,不论是英国、法国、美国或者是苏联,都是在革命成功有了民主事实以后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法。”

二、宪法的特征

作为国家的根本法和最高法,与普通法律相比,宪法的主要特征如下:

(一)宪法规范的根本性

一国宪法,是一国根本大法,是对一国革命成功后的 “民主事实”的法律承认,是人民权利的保证书,其内容涉及国家的政治、经济、文化、社会、内政、外交等根本制度。我国现行 《宪法》由序言和正文组成,正文又分为四章,内容包括:国家的指导思想、根本制度、根本任务、国家性质、国家政权组织形式、国家结构形式、政党制度、选举制度、公民的基本权利和义务、中央和地方国家机构的设置、国家机关之间的相互关系、国家的国旗、国徽、国歌、首都等。这些问题都是国家的基本要素,是国家政治生活、社会生活中的最根本、最重要的问题。反观其他法律,如 《监察法》是关于监督所有行使公权力的人员并打击腐败的法律,民法是调整平等的民事主体之间的人身权与财产权之间的关系,《刑法》是规定什么是犯罪以及对犯罪如何惩罚的问题等,只涉及国家生活或社会生活中的某一方面的问题。

(二)宪法制定和修改程序的严格性

宪法制定和修改程序,是指有权机关机关制定和修改宪法时所经过的阶段和具体步骤。由于宪法是国家的根本法,世界上大部分国家规定宪法的制定程序不同于普通法律,程序比较严格。在具体制定程序的设计上,各国宪法的规定不尽相同,从而形成了行使制宪权的不同方式。但是为了保证制宪工作的权威性和严肃性,制定宪法一般包括制宪机构的设立、宪法草案的提出、宪法草案的通过公布。与普通法律由常设立法机关制定不同,为了制定宪法,各国通常另行成立各种专门制宪机构,如制宪会议、宪法起草委员会、国民会议、立宪会议等。制宪机构的代表通常具有广泛性,代表各方面的利益,在完成起草或制宪任务以后,制宪机构即行解散。例如,美国由各州推选的代表在费城召集 “制宪会议”起草了1787年宪法;法国为制定1791年宪法,由原来的三级会议中的第三等级组成 “制宪会议”;我国为起草第一部宪法,成立了 “宪法起草委员会”,以毛泽东、朱德、宋庆龄等为起草委员。普通法律的表决,通常只要求代议机关或立法机关的代表过半数同意即通过。而宪法草案的通过,一般要求制宪机关成员的2/3以上或3/4以上同意。有的国家需要进行全民公决,如1946年1月法国临时政府主席戴高乐辞职,4月19日立宪会议通过建立一院制议会的宪法草案,被5月5日公民投票否决。10月13日法国全民公决通过了新的立宪会议制定出的宪法草案,法兰西第四共和国成立。1958年,阿尔及尔暴动,政府倒台。6月1日戴高乐出任政府总理,提出制定加强总统和行政权力的新宪法。9月28日,新宪法以78.5%的票数被通过,10月4日新宪法生效,法兰西第四共和国被法兰西第五共和国取代。1981年 《瑞士联邦宪法》规定,修改宪法、通过与宪法有关的法令,必须由公民投票通过才能生效。在有些联邦制国家,宪法草案需要由组成联邦的各个或者多数成员国(州、邦、共和国)批准才能生效。

宪法修改程序相比较普通法律同样严格,主要体现在有权提出修改宪法的主体限制、修改宪法的通过程序,有的国家宪法还对修改宪法的内容范围作出明确限定。

(三)宪法效力的最高性

我国现行 《宪法》第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”宪法的要义在于设章立范,宪法的主要功能有二:规范和限制国家权力,保障公民权利。宪法条文又往往是抽象的和原则性的,只有将宪法规范和精神具体化才能在国家政治生活和社会生活中切实发挥效力。

宪法效力的最高性,主要体现在两个方面:其一,宪法是普通法律制定的基础和依据。宪法确定了国家的根本制度、基本原则,从宏观上和总体上确定国家基本规范、限制和保障国家权力运行的规则,规定公民的基本权利和义务。立法机关通过立法将宪法的规定具体化,使之成为社会生活的集体规范。无论普通法律是否明确规定其是依据宪法的规定,事实上它们都是遵循宪法而来。例如,《中华人民共和国劳动法》就是依据现行 《宪法》的第42条、第43条、第44条和第45条内容制定。其二,任何与宪法相抵触的法律无效。为保障公民人权,保证国家统一的宪法秩序,任何立法机关制定的任何法律都不得与宪法相抵触。

【案例11-1】

2001年毕业于武汉科技学院艺术设计专业的大学生孙××,案前任职于广州达奇服装公司。2003年3月17日晚上,孙××在前往网吧的路上,因未携带任何证件被广州市天河区××街派出所民警李××带回派出所对其是否“三无”人员进行甄别。孙被带回后,辩解自己有正当职业、固定住所和身份证,并打电话叫朋友成先生把他的身份证带到派出所来,但李××却没有对孙的说法进行核实,也未同意孙的朋友 “保领”孙××,也未将情况向派出所值班领导报告,导致孙被错误地作为拟收容人员送至广州市公安局天河区公安分局待遣所。3月18日晚孙××称有病被送往市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3月19日晚至3月20日凌晨孙××在该救治站206房遭连续殴打致重伤,而当晚值班护士曾××、邹××没有如实将孙××被调入206房及被殴打的情况报告值班医生和通报接班护士,邹××甚至在值班护理记录上作了孙×× “本班睡眠六小时”的虚假记录,导致孙××未能得到及时救治,3月20日,孙××死于这家收容人员救治站。法医事后鉴定其因大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。后经广州中级人民法院、广州白云区法院和天河区法院三地同时审理,涉案的18名被告人受到法律制裁。5月14日:华中科技大学法学院教师俞江与腾彪、许志永三位法学博士以中国公民的名义,向全国人大常委会上书,建议对 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查。5月23日:北京大学法学院教授贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波联合上书全国人大常委会,提请就孙××案及收容遣送制度实施状况依照 《宪法》启动特别调查程序。6月20日:国务院总理温家宝签署国务院第381号令,公布施行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》,该办法自2003年8月1日起施行。1982年5月12日国务院发布的 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。

收容遣送制度、劳动教养制度的废止,就是落实宪法效力最高性的最好实践。《宪法》第37规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕,禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体”。《立法法》第8条和第9条规定,对公民限制人身自由的强制措施和处罚,只能通过制定法律来规定,并且全国人大及其常委会不得授权国务院就这类限制公民人身自由的强制措施和处罚在没有正式法律的情况下先行制定行政法规。《行政处罚法》第9条规定:“限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。”第10条规定:“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”

综合上述,宪法就是确认一国民主事实,集中反映一国政治力量对比关系,通过规范国家权力以保障公民基本权利的,具有最高效力的国家根本法。