第一节 概述

一、立法的概念和特征

(一)立法的概念

立法,又称法的制定,是指特定的国家机关依照法定的职权和程序,运用一定技术,制定、认可、修改和废止规范性法律文件的活动。

立法有广义和狭义两种含义。广义的立法,泛指有关国家机关创制各种具有不同法律效力的规范性文件的活动,它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定法律的活动,还包括中央国家行政机关以及地方有关国家机关制定行政法规、地方性法规、自治条例、规章等规范性文件的活动。狭义的立法,专指国家最高权力机关及其常设机关,依据一定的职权和程序,创制法律这种特定规范性文件的活动。本章所说的立法,是广义的立法,这与我国 《立法法》中所指的立法是一致的。

(二)立法的特征

立法作为一项国家活动,具有如下特征:

1.立法是国家的一项基本职能活动

立法是一定的阶级通过国家政权将其意志上升为国家意志并表现为全社会一体遵行的法律过程。立法是全部国家活动的基础,是国家的一项基本的职能活动。立法以享有国家立法权为前提,是同国家权力紧密相连的活动,因而也是以国家名义进行的活动。

2.立法是由特定主体依据法定职权进行的活动

立法是以国家的名义进行的,但不是所有国家机关都有权立法,只有特定国家机关即有权立法的主体才能立法。一国究竟哪个或哪些机关享有立法权,主要取决于国家的性质、组织形式、立法体制和其他国情因素。而且有权立法的主体不能随便立法,而要在自己享有的特定立法权限范围内立法,就自己有权采取的法的形式、所能调整和应调整的事项立法。例如,地方立法主体不能行使中央立法权,只能制定行政法规的主体不能制定法律,只能行使提案权的主体不能行使审议权、表决权。立法主体不依自己的立法职权立法,就可能超越、滥用职权。

3.立法是依据法定程序进行的活动

现代立法由于其复杂性和专门性,不经过一定的法定程序,立法或者不能准确地表达民意,或者会出现一些难以防止的技术性纰漏。因此,现代立法要求立法必须依据法定程序进行。这是现代社会立法与古代社会君主立法和一些专制型社会个人随意性立法的重要区别。

4.立法是运用一定技术进行的活动

要使所立的法能有效地发挥作用,必须重视立法技术。现代的立法者一般都比较重视立法技术。不重视立法技术,立法就缺少科学性,就会有许多弊端,立法目的就难以实现。

5.立法是产生或者变更法的活动

立法是一个系统化的综合性的法律活动。它不仅包括产生新的法律规范的活动,也包括对已有的行为规范 (判例、习惯、政策、道德等)从法律上加以认可,赋予其法律的效力,同时还包括对已有的法律规范进行修改、补充和废止的活动。

二、立法的分类

立法可以按照不同的标准进行分类。

(一)根据政体的不同,可以分为专制立法和民主立法

在奴隶制社会和封建制社会,君主专制政体之下君主独揽立法权所进行的制定法律规范的活动,都属于专制的立法。在资本主义社会中,根据三权分立原则设立资产阶级议会立法;在社会主义社会,根据民主集中制原则设立国家机关立法,如我国的全国人民代表大会及其常务委员会的立法,就是民主的立法。

(二)根据立法机关的性质不同,可以分为国家立法机关立法、国家行政机关立法

国家立法机关立法是宪法规定的具有国家立法权的机关立法,如议会立法和我国的人民代表大会及其常委会的立法;国家行政机关立法,是指宪法规定的由国家行政机关制定规范性法律文件的活动,如我国 《宪法》规定国务院可以制定行政法规。

(三)根据立法机关的地位不同,可以分为中央立法和地方立法

在联邦制国家,中央立法是指联邦议会的立法,地方立法是指作为联邦成员的各个共和国或者州的立法。在我国,全国人民代表大会及其常委会和国务院制定法律规范的活动是中央立法,省级人民代表大会及其常委会和人民政府以及设区的市的人民代表大会及其常委会和人民政府制定法律规范的活动就属于地方立法。

(四)根据立法主体行为的特征不同,可以分为法的制定、认可、修改和废止

法的 “制定”,通常指有权的国家机关进行的直接立法活动,如全国人大及其常委会制定法律、国务院制定行政法规。法的 “认可”,一般是说本来存在某社会规范,国家机关承认和许可其存在,并赋予其一定的法律效力。法的“修改”,是指由于情势的变化等原因,原先制定的法律不符合掌握国家政权的阶级的利益,从而对其作些改变,包括补充和删除某法律规范。法的 “废止”,是指终止某法律规范效力的活动。

此外,还可以根据调整的社会关系的不同性质,分为民事立法、刑事立法、行政立法、经济立法和立宪活动;根据对社会关系调整的作用不同,分为实体法立法和程序法立法;根据所立之法的效力不同,可分为一般法立法和特殊法立法等。

三、立法体制

(一)立法体制的概念

立法体制,通常是指有关国家立法权限的划分和国家立法机构设置的制度。它主要说明中央和地方国家机关分别有权制定哪些规范性文件。

一国的立法体制直接取决于国家的政权形式和国家结构形式。在实行不同的政权组织形式和结构形式的国家,立法体制一般也有所不同。从组织形式看,在君主专制的国家,实行独裁的立法体制。在民主制国家,实行民主的立法体制。从国家结构形式看,立法体制主要有单一制的立法体制和联邦制的立法体制。这些不同立法体制的区分,主要涉及两个方面的问题:一是国家立法权是由中央统一行使,还是与地方分别行使;二是立法权由某一机关独立行使,还是与其他机关联合掌握或分别掌握。单一制的立法体制,又称一元立法体制,是指立法权由中央的立法机关统一行使,地方不享有独立的立法权。联邦制的立法体制通常为两元或多元立法体制。在这种立法体制下,联邦有联邦的宪法,组成联邦的各成员也分别有自己的宪法;联邦与各成员的立法机构分别享有并行不悖的立法权。例如,美国宪法明确规定了联邦国会的立法权,同时规定,各州议会可以行使除此之外的宪法未禁止行使的立法权。

一般来说,当今世界的立法体制,主要有三种形式,即单一 (或一元)立法体制、复合 (或多元)立法体制和制衡立法体制。在单一的立法体制中又分单一的一级立法体制和一元二级或多级立法体制。至于复合立法体制,情况更为复杂,一般都由两个或两个以上的中央政权机关行使,从而实际上形成复合的一级立法体制。按其立法权归属的机关不同,有的由议会与总统共同行使立法权,有的由议会与君主共同行使,还有其他一些形式,但实行这种立法体制的国家为数不多。制衡立法体制是以 “三权分立”原则为基础的,形式也多种多样,并与上面提到的两种立法体制有时相互交叉。一般说来,在制衡体制下,立法权原则上属于议会,但国家元首作为行政机关的首脑,对议会的立法活动有重大影响,如总统公布法律的制度;有些国家的司法机关对议会也有制约作用,如违宪审查制度等。

(二)我国立法体制的特点

根据 《宪法》和 《立法法》,我国现行立法体制属于 “一元多级”。“一元”体现了单一制国家立法体制的共性,即在全国范围内,立法体系是统一的;“多级”则是中国特色,即我国的立法体制分为中央立法和地方立法多个立法等级,允许地方国家机关在一定的范围内享有立法权限。但是,地方国家机关的立法是从属于宪法和法律的,并且不得同宪法和法律相抵触,级别较低的立法也不得同级别较高的立法相抵触。具体表现为:

1.中央一级

(1)全国人民代表大会及其常务委员会。全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会修改宪法,制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人大常务委员会解释宪法,制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。

(2)国务院及其所属机关。国务院根据宪法和法律制定行政法规,规定行政措施,发布决定和命令;国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计属和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,制定规章。

(3)中央军事委员会及其所属军兵种、战区。中央军事委员会可以根据宪法和法律制定军事法规,发布军事命令、决定,各军兵种、战区可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令,在其权限范围内发布决定、命令和军事规章。

2.地方一级

(1)地方各级权力机关及其常设机关。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案;设区的市、自治州的人民代表大会及常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后施行,并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;经济特区所在地的省、市人民代表大会及其常委会根据全国人民代表大会的授权制定法规,在经济特区范围内实施,报全国人民代表大会常务委员会和省人大常务委员会备案。

民族自治地方的人民代表大会有权制定自治条例和单行条例,自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效;自治州、自治县的人民代表大会常务委员会制定的自治条例和单行条例,报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。

(2)地方各级行政机关。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。

此外,在 “一国两制”的条件下,特别行政区的有关机关在不同特别行政区基本法相抵触的前提下,享有独立的立法权。