第一节 法律行为

法律作为一种行为规则体系,必然以调整、规范主体的行为为核心内容,正如美国学者弗里德曼所讲到的,“在任何法律系统中,决定性的因素是行为,即人们实际上做些什么。如果没有人们的行为,规则不过是一堆词语,结构也不过是被遗忘的缺乏生命的空架子。”因此,正确认识和掌握法律行为的相关理论,有助于我们深入理解法律规则体系的作用机制。

一、法律行为的概念

(一)法律行为的含义

行为,一般是指受思想支配而表现在外面的活动,是主体有意识有目的的活动。行为是许多学科研究的对象,但不同的学科对行为研究的角度、侧重点各有不同。例如,伦理学侧重于研究行为的善恶,社会学侧重于研究行为的社会意义,经济学则侧重于研究行为的效益。与其他学科不同,法学侧重于从法律规范体系角度研究行为。

法律行为的概念缘起于民法领域。“从法律的发展来看,法律行为制度主要是从契约制度和遗嘱制度中抽象出来的。”在古代罗马法中,虽然出现了一些具体的行为名称,如“actus legitmi”(要式行为),但并不存在抽象的法律行为概念。法律行为作为专门的法律术语是德国法学家们的创造。1805年,胡果基于前人的学术研究在其著作 《日耳曼普通法》中提出了法律行为的概念。1807年,海瑟在 《潘德克顿学说教程》中赋予法律行为概念以设权意思表示的含义。其后萨维尼在其著作 《当代罗马法体系》中对法律行为作了系统论述,将法律行为进一步理论化和精致化。1896年公布、1900年施行的 《德国民法典》中,法律行为成为第三章的标题,并由法行为、准法律行为、涉法行为等构成一个非常精致的民法上的概念体系。中文的 “法律行为”一词,源自日文,1911年的 《大清民律草案》将其作为民法的基本内容。

但应当看到,民法上的 “法律行为”只是民法知识体系中的一个特定概念,不能作为一个法学一般概念涵盖其他法律领域中的行为,否则将导致理论解释上的困难和混乱。例如,1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议通过的 《民法通则》第54条规定,“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”就曾引起学界关于法律行为是否必须是合法行为的争论。因此,在法学上应该有一个一般意义上理解的“法律行为”概念,这个概念应该是不同法律部门中各种具体法律行为的抽象概括。

从一般意义上考察各部门法关于法律行为的相关规定和理论,我们可以看出有四个因素是界定法律行为时必须具备的:法律行为是主体实施的,任何非法律主体实施的行为都不属于法律行为;法律行为是主体意志所控制的行为,无论是合法行为还是违法行为,都具有意志因素;法律行为是法律规范调整的行为;法律行为会产生一定的法律后果。因此,我们将法律行为概括为:法律行为是主体在其意志控制下实施的,具有法律意义,能够产生一定法律后果的行为。

(二)法律行为的特征

1.意志性

意志性是人的行为的基本特征之一,正如马克思所说的,“使人们行动起来的一切,都必须经过他们的头脑。”意志意味着主体能够辨识行为的意义及后果,从而进行行为选择。法律行为的意志性,表明主体的行为是在其意志控制下实施的,反映了主体对行为方式的选择以及一定利益和结果的追求。意志是法律行为的重要组成因素,任何法律行为都应存在意志,无意志的行为不能成为法律行为。例如,《刑法》第16条规定,“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”

2.社会性

马克思指出,人的本质,在其现实性上是一切社会关系的总和。人总是处于一定的社会关系之中,而这种社会关系的产生、变更或者消灭则依赖于人的行为。主体的行为可以分为纯粹自我指向的行为和社会指向的行为 (社会行为)。纯粹自我指向的行为不会涉及其它主体的利益,不会产生主体之间的争议,因而法律无需也不应对其进行规范;而社会指向的行为则不同,行为会涉及其他主体的利益,会产生主体之间的争议,如果某种社会指向的行为具有重要的社会意义,造成严重的社会影响,立法者就可能制定相关法律加以规范,行为就会变成法律行为。法律行为的社会性正是源于此。

3.法律性

法律性,是指法律行为由法律规定,受法律规范调整,能够发生法律效力或者产生法律后果,这是法律行为与其他行为最大的区别。正如凯尔森指出的,“行为之所以成为法律行为正因为它是由法律规范所决定的。行为的法律性质等于行为与法律规范的关系。行为只是因为它是法律规范决定并且也只在这一范围内才是一个 ‘法律’行为。”法律性首先表现为法律行为是法律调整、规范的行为,法律之中会设定不同的行为模式;法律性还表现为法律行为能够发生法律效力或者产生法律后果。

【案例5-1】

2002年8月18日晚11时许,延安市宝塔公安分局万花派出所民警称接群众举报,张某夫妇在位于宝塔区万花山乡的一所诊所中观看黄碟。三名民警称从后面的窗子看到里面确实有人在看黄碟。随即以看病为由敲门,住在前屋的张某父亲开门后,警察直奔张某夫妻住屋,“一边掀被子,一边说,有人举报你们看黄碟,快将东西交出来”,并试图扣押收缴黄碟和VCD机、电视机,张某阻挡,双方发生争执,张某抡起一根木棍将警察的手打伤。警察随之将其制服,并将张某带回派出所留置,同时扣押收缴了黄碟、VCD机和电视机。第二天,在家人向派出所交了1000元暂扣款后张某被放回。

10月21日,宝塔公安分局以涉嫌 “妨碍公务”为由刑事拘留了张某。10月28日,警方向检察机关提请逮捕张某;11月4日,检察院以事实不清、证据不足为由退回补充侦查;11月5日,张某被取保候审;11月6日,张某在医院被诊断为:“多处软组织挫伤 (头、颈、两肩、胸壁、双膝),并伴有精神障碍”;12月5日,宝塔公安分局决定撤销此案;12月31日,张某夫妇及其律师与宝塔公安分局达成补偿协议,协议规定:宝塔公安分局一次性补偿张某29137元;公安宝塔分局有关领导向张某夫妇赔礼道歉;处分有关责任人。

运用法律行为的特征分析判断案例中的行为是否属于法律行为。

二、法律行为的结构

法律行为是由一些要素组成的,这些要素以及要素之间的逻辑关联构成了法律行为的结构。我国法理学界一般认为,法律行为的结构包括两个方面:

(一)法律行为的内在方面

法律行为的内在方面,是指构成法律行为主观意志方面的要素,是主体在实施法律行为时的心理活动、精神状态及认知能为的总和。一般来说,分为动机、目的和认知。当然,在不同的法律领域中,三者的权重并不完全相同。例如,在民事法律领域中,民事法律行为较少考虑动机;而在刑事法律领域,犯罪行为则较多考虑动机。

1.动机

动机是激发和维持有机体的行动,并将使行动导向某一目标的心理倾向或内部驱力。1918年美国心理学家伍德沃斯最早应用于心理学,被认为是决定行为的内在动力。马克思曾指出,“就单个人来说,他的行动的一切动力,都一定要通过他的头脑,一定要转变为他的意志的动机,才能使他行动起来。”马克斯·韦伯也提到,“‘动机’就是意向的相互关系,在行为者本人或观察者看来,这种意向的相互关系似乎是一种举止的意向上的 ‘原因’。”动机是一种内部心理过程,不能直接观察,但可以通过外在的行为进行推断。人的动机的性质是各种各样的,不同性质的动机对主体具有不同的意义,具有强度不同的推动力量。动机是在需要的基础上产生的,当需要达到一定的强度,并且存在着满足需要的对象、条件时,需要就会转化为动机。

2.目的

目的是主体通过实施一定的行为达到或者希求实现的某种目标和结果。目的与动机有密切关联,动机决定目的,目的表现动机。“在社会历史领域内进行活动的,是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人;任何事情的发生都不是没有自觉的意图,没有预期的目的的。”法国学者狄骥也指出,“人类意志的一切行为,看来是一种有形的动作,而这种动作却是人们为了一种所欲达成的目的而自觉地向外部发挥其内部精力的结果。”因此,在法律行为的结构中,目的构成行为的灵魂,并给予行为以规定。例如,《民法总则》第121条,“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理的人,有权请求受益人偿还由此支出的必要费用”中的 “为避免他人利益受损失”即为行为目的;又如 《刑法》第192条,“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,……”第239条,“以勒索财物为目的绑架他人,或者绑架他人作为人质的,……”中,“非法占有”“勒索财物”即是行为的目的。

3.认知

认知是主体对实施的行为本身以及行为意义的认识。行为目的的形成并非完全决定于动机,也受主体对行为意义、后果认识的影响。认知是判断行为是否为法律行为的重要因素。例如,《民法总则》第21条,“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。”第144条,“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”第155条,“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”

在现实中,主体受主、客观条件的影响,有时会发生主观认识和客观存在不一致的情形,这属于认识错误。从法律角度来看,包括 “事实认知错误”和“法律认知错误”。事实认知错误有时会影响对行为的认定,如 《民法总则》第147条,“基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”而法律认知错误不会影响对行为的认定,因为对行为的认定是以法律为依据,而不是以行为主体对法律认知为依据。

(二)法律行为的外在方面

法律行为的外在方面,是指构成法律行为客观情形方面的要素,是法律行为外在表现的一切方面。一般来说,包括外在行动、行为方式和行为结果。在法律调整中,对重要的法律行为,法律通常对外在行动、行为方式和行为结果都作具体规定。

1.外在行动

行动,是指主体通过身体、言语或意思而表现于外的行为。主体的意志只有外化为行动才能成为法律调整的对象,正如马克思所指出的,“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。我的行为就是法律在处置我时所应依据的唯一的东西,因为我的行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西,而且因此我才受现行法的支配。”因此,外在行动是法律行为构成的最基本要素,没有外在行动就没有法律行为。作为法律行为的外在行动大体上可分为两类:(1)身体行为,即通过躯体、四肢、五官可以被人感知的行为。(2)语言行为,即通过语言表达对他人产生影响的行为。它又包括两种:①书面语言行为,诸如书面声明、书面要约和承诺、签署文件等。②口头语言行为,诸如口头要约和承诺、口头供述等。

2.行为方式

行为方式,是指主体为实现行为目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。行为方式是考察行为目的进而判断行为法律性质的重要标准。法律会对某些行为方式予以特殊规定,以便为行为的法律认定提供标准。这些特定的行为方式主要有:(1)与特定情境相关的行为方式,即行为只有在特定的情境之下才成立,如 《刑法》关于正当防卫、紧急避险的规定;(2)与特定主体相关的行为方式,即行为只有在特定主体实施之下才成立,如 《刑法》第109条中关于叛逃罪主体——国家机关工作人员——的规定;(3)与特定时间和空间相关的行为方式,即行为只有在特定的时间、空间才成立,如 《刑法》第112条中关于资敌罪时间——战时——的规定;(4)与特定对象相关的行为方式,即行为只有指向特定的行为对象才成立,如 《刑法》第121条中关于劫持航空器罪对象——航空器——的规定。

3.行为结果

行为结果,是指行为对外界产生的影响。从逻辑上讲,只要存在外在行动,必然对外界产生影响。这种影响可以是有形的,也可以是无形的;可以是直接的,也可以是间接的;可以是有益的,也可以是有害的。行为结果是行为方式的自然延伸,是判断行为目的是否实现的重要因素。从法律上分析行为结果,主要需要考量两个问题:(1)结果可否从法律角度进行评价;(2)结果与行为之间是否存在因果联系。

三、法律行为的分类

(一)基于行为主体的分类

1.个人行为、集体行为和国家行为

这是基于法律行为主体的特性所作的分类。个人行为,是指自然人在其意志控制下实施的,具有法律意义,能够产生一定法律后果的行为;集体行为,是指机关、企事业单位、社会团体以及其他组织在集体意志控制下实施的,具有法律意义,能够产生一定法律后果的行为;国家行为,是指国家作为一个整体或者由其代表机关根据国家意志实施的,具有法律意义,能够产生一定法律后果的行为。

2.单方行为和多方行为

这是基于行为主体意思表示的多少所作的分类。单方行为,是指主体一方意思表示即可成立的法律行为;多方行为,是指由两个或者两个以上主体意思表示一致才能成立的法律行为。

3.自主行为和代理行为

这是基于行为主体参与行为时的名义所作的分类。自主行为,是指主体以自己的名义独立实施的法律行为;代理行为,是指主体根据法律规定或者其他主体委托以被代理人名义实施的法律行为。

(二)基于行为法律性质的分类

1.合法行为和违法行为

这是基于行为是否符合法律规定所作的分类。合法行为,是指主体实施的,与法律规定相符合的行为;违法行为,是指主体实施的,违反法律规定要求的行为。

2.公法行为和私法行为

这是基于规范行为的法律性质所作的分类。公法行为,是指主体实施的,属于公法调整范围,能够产生公法效果的行为;私法行为,是指由主体实施的,属于私法调整范围,能够产生私法效果的行为。

3.实体行为和程序行为

这是基于规范行为的法律内容所作的分类。实体行为,是指主体实施的,具有实体法性质和效力,能够产生实体法效果的行为;程序行为,是指主体实施的,具有程序法性质和效力,能够产生程序法效果的行为。

(三)基于行为形式、关系的分类

1.积极行为和消极行为

这是基于行为表现形式所作的分类。积极行为,又称作为,是指主体以积极、主动的形式表现的行为;消极行为,又称不作为,是指主体以消极、抑制的形式表现的行为。

2.要式行为和非要式行为

这是基于行为有无特定形式要求所作的分类。要式行为,是指需要符合法定的形式要件才能产生法律效果的行为;非要式行为,是指法律没有特定形式要求的行为。

3.主行为和从行为

这是基于行为之间逻辑关系所作的分类。主行为,是指无须以其他法律行为的存在为前提,具有独立存在意义的行为;从行为,是指以其他法律行为的存在为前提的行为,依附于作为前提的法律行为的行为。