第二节 法的效力

一、法的效力概述

法的效力通常是在四种含义下使用的。一是生效范围,即规范性法律文件在什么范围内生效;二是非规范性法律文件对特定人或事是否具有约束力;三是效力等级,即规范性法律文件效力的不同级别;四是指法律行为的有效性和合法性。而我们研究法的效力,主要涉及法律的生效范围和效力等级。

影响法的效力的因素往往来自两方面:一方面是决定性的,这又存在两个因素,其一,国家强制力。如果没有国家强制力,法律是不可能生效的。其二,法律制定的合法性。如果所制定的法律违反法律程序,或者超越法定授权而制定,则不具有法律效力。另一方面是影响性的,这又包括三个因素:一是,制定主体。制定主体不同,往往导致法律效力的不同。然而有的规则的形成是由一个特定的制定主体和一个特定的解释主体的活动构成。某一法律规则的三要素中,可能某一要素是由特定的制定主体创设,而另外的要素是由特定的解释主体创设。然而,根据 “法律解释与被解释的法律具有同等效力”的原则,解释的效力与制定规则的效力同等。二是,适用范围。由于适用范围的不同,决定某一特定法律在某一特定地区是否生效。三是,制定时间。法律产生的时间不同,也往往决定了某一法律在某一特定时间内是否生效。例如,“新法优于旧法”原则所导致的情形。

二、法的生效范围

法的生效范围,是指法律对什么人、在什么地域、在什么时间生效,从而具有一定的约束力和强制力。

(一)法律对人的效力

关于法律对人的效力,各国法学界曾经流行四种主张。其一是 “属人主义”,认为凡是本国人,不论在国内还是在国外,都受本国法律约束,而对外国人则不适用。这一原则往往在法律形成和发展的初期被广为采用。因为当时社会还处于游牧民族时期,人们的生活方式还是逐水土而居,当时可能出现了某种意义的国家,但人们的领土观念不强,因而采用与之相适应的 “属人主义”原则。其二是 “属地主义”,认为一国法律只对它所管辖的领土内的一切人,无论是本国人还是外国人都有约束力,本国人在外国则不受本国法的约束。随着农业经济的发展,人们的土地和领土观念日益增强,以地域为疆界划分国家的意识也建立起来;再则,“属人主义”原则解决不了惩治外国人在本国作奸犯科的问题,这有损国家主权。因而采用 “属地主义”原则。其三是“保护主义”,认为无论是本国人还是外国人,无论是在本国还是在外国,只要损害了本国的利益,都要求适用本国法予以追究。“属地主义”原则也不能有效地维护国家主权,因为本国人或外国人在国外针对本国政府和本国人的犯罪,则不能有效地适用本国法加以惩处。因而采用 “保护主义”原则。其四是“以属地主义为主,以属人主义和保护主义为补充”。“保护主义”原则虽然全面地维护了国家主权,但实际效果并不如理论上想象的有效,因为本国人和外国人在国外针对本国和本国民众的犯罪,实际上不可能依据本国法加以追究,因而最终主张 “以属地主义为主,以属人主义和保护主义为辅”的原则。“以属地主义为主,以属人主义和保护主义为辅”的原则,被许多国家法律采用,我国现行法律制度也采用了这一原则。

我国法律对人的效力,可以分为四种情形:

第一,对在我国境内的本国公民。我国宪法、刑法、民法和三大诉讼法等对在我国境内的本国人都具有约束力。

第二,对在我国境内的外国人。根据我国法律有关规定,除了享有外交特权与豁免的人以外,一律适用我国刑法。我国 《宪法》第32条规定:“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权益和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”我国 《刑法》第6条、第8条、第10条、第11条规定,外国人在中国犯罪,除法律有特别规定以外,依法追究刑事责任。所谓享有外交特权与豁免,是指一国派往另一国的外交代表所享有权利与待遇。这种特权包括,不受派遣国法律的追究。享有外交特权与豁免的人,包括使馆馆长、外交人员、行政技术人员及随身家属,还包括出国访问的国家元首、政府首脑、高级官员及出席国际会议、执行特定外交任务或参加典礼活动的外交代表。外交特权与豁免与 “领事裁判权”有本质的不同。外交特权与豁免是建立平等的外交关系的国家相互授予的,而 “领事裁判权”是各国列强强加给殖民地国家和地区的;外交特权与豁免只有外交人员享有,而 “领事裁判权”则是所有在殖民地的列强国的国民都享有的。

第三,对在我国境外的中国公民。在我国境外的中国公民的法律适用问题十分复杂。要求中国公民在国外适用中国法律,这与所在国的法律可能会发生冲突。这要区别不同情况来确定适用中国法还是适用外国法。例如,我国民法规定,中国公民定居国外的,其民事行为能力可以适用居住国法律。

第四,对在中国境外的外国公民。这种情况也十分复杂。在刑事犯罪方面,我国 《刑法》明确规定,外国人在境外针对我国或我国公民的犯罪,按我国法律规定可判3年以上有期徒刑而外国法律也认为是犯罪的可以适用我国刑法,但外国法律不认为是犯罪的则不能适用我国刑法。

(二)法律的空间效力

关于法律的空间效力问题,分为四种不同的情形。

其一,在全国范围内有效。从将一国法律当作一个整体,或者从法律的实际有效性考察,一国的法律首先应当是在该国主权管辖范围内有效,即该国领土上有效。领土是一种法律上的概念,指一国的领陆、领水、领空和底土。当然,在此所谓的在该国领土生效的法律,往往是指由该国中央政权制定的法律,而不是地方的法律。

其二,在某些地区有效。这主要指地方性法规和地方规章、自治条例和单行条例、特别行政区的基本法和特别行政区的法律、经济特区的法规等。这部分法律是根据本地区的实际情况制定的,仅仅适用本地区。还有一种情形,有的法律虽然是由中央政权制定的,但法律本身明确规定了其仅在特定地域生效。例如,由全国人大制定的 《香港特别行政区基本法》仅仅在香港特别行政区生效,由国务院制定的 《渔港水域交通安全管理条例》,仅仅适用于我国沿海以渔业为主的港口和水域。

其三,在域外生效。我国有些法律不仅在我国主权管辖范围内生效,还在域外也有效力。例如,我国 《刑法》第7条、第8条规定,中华人民共和国公民在中华人民共和国域外犯本法规定之罪的适用本法。

其四,国际条约的效力范围。国际条约一般及于该条约的缔结国和参加国,但缔结国和参加国声明保留的条款除外。

(三)法律的时间效力

法律的时间效力包括三方面内容,法律的生效时间、法律的失效时间和法律的溯及力。

1.法律的生效

法律的生效采取什么形式,一般根据法律的性质和实际需要决定。在社会生活中曾经出现过下述几种形式:

(1)自法律颁布之日起生效。例如,《中华人民共和国反间谍法》(以下简称 《反间谍法》)于2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过。该法第40条规定:“本法自公布之日起施行。”

(2)法律颁布并不立即生效,而是明文规定经过一定时间后开始生效。例如,2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的 《民法总则》第206条规定:“本法自2017年10月1日起施行。”这是现在常采用的一种形式。主要是考虑新法刚刚颁布,民众和执法者、司法者对之还不太熟悉,需要一个学习和理解的过程。

(3)法律文件并没有规定生效时间,而是由其他法律文件宣布其生效。例如,1982年12月4日通过 《宪法》,同时全国人大专门发布公告,宣布其“公布施行”。

(4)比照其他法律文件确定生效时期。例如,《中华人民共和国个人所得税法实施条例》是根据 《中华人民共和国个人所得税法》制定。由国务院于2018年12月18日发布,自2019年1月1日起施行。修订后的个人所得税法实施条例自2019年1月1日起与新个人所得税法同步施行。

2.法律的失效

法律的失效有多种形式,采取何种形式,由立法者根据法律的性质和实际需要加以选择。

(1)与宪法相抵触的立即失效。

(2)新制定的法律生效后,原来同类的法律自动失去效力。例如,为保障民警依法履职、维护国家法律尊严,2018年12月29日,公安部制定出台《公安机关维护民警执法权威工作规定》。其中,第33条规定: “本规定自2019年2月1日起施行。本规定发布前公安部制定的有关规定与本规定不一致的,以本规定为准。”,即原来同类的规定自动失效。

(3)有的法律因完成历史任务而自动失去法律效力。例如,1950年6月,当时的中华人民共和国中央人民政府颁布 《中华人民共和国土地改革法》,这部法律在今天显然没有效力。

(4)有的法律规定了生效时间和条件,一旦时间届满,或者条件消失,则该法自动失效。例如,1993年发行国库券条例仅在当年生效,第二年即失去效力。

(5)新法明文规定了旧法自何时起终止。1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 《人民警察法》,其第52条规定:“本法自公布之日起施行。1957年6月25日公布的 《中华人民共和国人民警察条例》同时废止。”

(6)国家专门颁布一个法律文件,宣布某法或某法的某条款在特定时间失效。例如,1982年3月8日,全国人大常委会第二十二次会议通过 《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,对我国刑法有关条款进行了修改,宣布原条款自1982年4月1日失效。

3.法律的溯及力

法律的溯及力,是指新法颁布实施后,对之前所发生的事实和行为是否适用。如果适用叫做具有溯及力;如果不能适用叫做没有溯及力。

关于法的溯及力,可以分为两种情形。一种情形是在某法公布前不存在同类的旧法。在这种情形下,大多数国家不承认法律具有溯及既往的效力。他们认为人们只能根据现行的法律来规范自己的行为,而难以预料自己的行为是否符合未颁布的法律的要求。例如,美国宪法规定,溯及既往的法律不得通过;又如1804年 《法国民法典》规定,法律仅仅适用于将来,没有溯及力。然而,在特定情形之下,有的法律具有溯及既往的效力。例如,新生政权刚刚建立,如果对于敌对分子和敌对势力不加镇压,对于罪大恶极之人不予严惩,则不可能保卫新生的政权,不可能有效地保护人民群众的利益。例如,《苏俄刑法典》第23条规定,苏联刑法具有溯及既往的效力。《中华人民共和国惩治反革命条例》第18条规定:“本条例施行以前的反革命犯罪,亦适用本条例之规定。”

另一种情形,在新法颁布前存在同类的旧法。关于在这种情形下法律是否具有溯及力,各国学界出现过五种不同的主张。第一种是依新原则,指对于新法颁布之前的事实和行为要求适用新法。第二种是依旧原则,指对于新法颁布之前的事实和行为,新法没有溯及力,要求适用旧法。第三种是从轻原则,指对于新法颁布前的事实和行为是否具有溯及力,取决于新法与旧法处罚的轻重,新法处罚得轻则依新法,旧法处罚得轻则依旧法。第四种是从新兼从轻原则,指对于新法颁布前的事实和行为,原则上适用新法,但旧法处理得轻则适用旧法。第五种是从旧兼从轻原则,指对于新法颁布前的事实和行为,原则上适用旧法,但新法处理得轻则适用新法。关于这种情形,现代法律大多采取从旧兼从轻原则,我国也是如此。1997年我国 《刑法》第12条规定:“中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”

三、法律效力位阶

法律效力位阶亦称法律效力的等级,是指在一国法律体系的各种法的渊源中,由于制定主体、程序、时间和适用范围等的不同,各种法的效力也不同,从而形成法律效力的等级体系。在大陆法系中,存在一个以宪法为塔尖的法律等级体系。在英美法系虽没有以制定法为渊源的规范体系,但以判例法为主要渊源的法律体系,仍存在不同等级的规范,由不同审级法院作出的判例存在等级的差别。

在社会生活中和司法实践中,确定法的效力层次的高低,往往遵循以下规则:

(一)高位阶的法律优于低位阶的法律

由不同等级的立法主体制定的法律,具有不同的效力;等级高的立法主体所制定的法律,在效力上高于等级低的主体所制定的法律;当两种法律在内容上抵触时,以等级高的立法者所制定的法律为准。在我国,全国人大是最高的权力机关,因而由其制定的宪法具有最高的法律效力,其他法律法规都不得与之相抵触。国务院是国家的最高行政机关,因而由其制定的行政法规在效力上高于区域性法律。而省、自治区和直辖市、省会所在地的市、设区的市,在地位上低于中央政权,因而由其制定的地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触。

(二)特别法优于一般法

在社会生活和司法实践中,当特别法与一般法在内容上相抵触时,特别法在效力上高于一般法。因为特别法是针对特别人、特别事或特别地域而专门制定的,其内容是一般法所没有涉及或一般法虽涉及但较原则、笼统、抽象。再则,有的特别法,如 《戒严法》是适用特定时间的,一般法无法满足这一特定时间的要求。然而,所谓特别法优于一般法,仅仅能够适用于同一立法主体制定的具有同等法律效力的法律之间。在不同等级法律之间确立效力的高低,应首先坚持 “高位阶的法律优于低位阶的法律”的原则。例如,同是由全国人大常委会制定的 《公务员法》和 《人民警察法》,前者是一般法,后者是特别法,如果两者在内容上发生抵触,应以 《人民警察法》有关规定为准。然而,在《中华人民共和国海商法》(以下简称 《海商法》)与某省水上交通运输条例之间,虽然前者是一般法,而后者是特别法,但由于两法效力的位阶不同而在确定两者效力高低时,只能认为 《海商法》的效力高于某省水上交通运输条例。

(三)新法优于旧法

新法优于旧法,又称之为后法优于前法。这一规则告诉人们,当新法颁布实施之后,同类旧法的效力自动失去;当新法在内容上与旧法发生冲突时,或两法在内容相似时,以新法为准。因为一般而言,新法颁布和实施往往是由于旧法不能适用新的社会发展变化,因而当新法与旧法发生较大差异时只能适用新法。然而这种规则也只能适用于同一等级的立法主体所制定的法律之间,不能适用于高位阶法律与低位阶法律之间。还存在一种情况,如果前一法律是特别法,后一法律是一般法,也不能适用这一规则。

【小结】

当代中国的法律渊源采用的是以各种制定法为主的正式的法律渊源。它们主要表现为如下各种不同的层次和范畴:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、军事法规和军事规章、行政规章、国际条约和国际习惯、其他法律渊源。法的生效范围,是指法律对什么人、在什么地域、在什么时间生效,从而具有一定的约束力和强制力。它包括法律对人的效力、法律的空间效力、法律的时间效力三个方面。法律的溯及力亦称法律溯及既往的效力,是指新法颁布实施后,对之前所发生的事实和行为是否适用,各国现代法律均采取从旧兼从轻原则。法律效力的位阶又称法律效力的等级,是指在一国法律体系的各种法的渊源中,由于制定主体、程序、时间和适用范围等的不同,各种法的效力也不同,从而形成法律效力的等级体系。在社会生活中和司法实践中,确定法的效力层次的高低,往往遵循以下规则:高位阶的法律优于低位阶的法律、特别法优于一般法、新法优于旧法。

【思考题】

1.法的非正式渊源对法的实施有何重大意义?

2.在法的溯及力方面,为何世界绝大多数国家都采取 “从旧兼从轻”原则?

3.确定法的效力位阶,在法律实践中有何重大意义?

【延伸阅读】

1.[法]勒内·达维德.当代主要法律体系.漆竹生译.上海:译文出版社,1984.

2.[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.论立法与法学的当代使命.许章润译.北京:中国法制出版社,2001.

3.瞿同祖.中国法律与中国社会.北京:商务印书馆,2010.

4.[奥]凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵译.北京:商务印书馆,2013.

5.[英]约瑟夫·拉兹.法律体系的概念.吴玉章译.北京:商务印书馆,2017.