第一节 法的渊源

一、法的渊源释义

法的渊源,也称 “法源”,指法的来源或根源。法学界曾经在多种含义上使用过 “法的渊源”一词。概括地说,主要有:

第一,法的内容来源。从词源上说,“法的渊源”概念来自罗马法的fonts juris,意思是指法的源泉、来源、源头。英语中的sources of law与fonts juris含义相当,开始都是指法的内容的来源。

第二,法的历史渊源。法的历史渊源,即引起特定法律、法律制度、法律原则、法律规范产生的历史事件和行为。例如,11世纪的普通法和14世纪至15世纪的衡平法可以理解为现代英国法的历史渊源;而英格兰国王和贵族之间的冲突则是英国 《大宪章》的历史渊源等。

第三,法的本质渊源。法的本质渊源,即法律现象产生、存在和发展的根本原因,法的根本性质。例如,欧洲18世纪古典自然法理论认为法渊源于人类理性;马克思主义则认为法渊源于社会物质生活条件等。

第四,法的思想理论渊源。法的思想理论渊源,即对一国法律制度、法律规范起指导作用的理论原则和思想体系。

第五,法的效力渊源。法的效力渊源,即法律的拘束力的来源。例如,19世纪英国分析法学家约翰·奥斯丁在其 《法理学讲义》中认为,法律的效力来源于主权者 (或国家)的命令;历史法学派则认为法律的权威来自民族的法律信念。

第六,法的文件渊源。法的文件渊源,即各种法律法规汇编、著名法学家的著述等。

第七,法的形式渊源。法的形式渊源,即被承认具有法的效力和法律强制力及法律权威性的表现形式。

因此,一方面,法的渊源与法的效力相联系,只有产生法的效力的规范性法律文件,才有可能成为法的渊源,才能适应立法和司法的必然要求,而法的效力系来自国家强制力的保障;另一方面,法的渊源必然表现为一定的法的形式,至于法律形式的具体名称,在不同国家和不同历史阶段有所不同。因此,法的渊源是法律文件的效力和形式的统一,具有法律效力是其本质内容,一定的表现形式是其形式要求。

二、法的渊源的类别

综观各国法的效力形式,法的渊源主要有习惯法、判例法、制定法、协议法和法理等种类。

(一)习惯法

习惯是人们在长期共同的生产与交往过程中自发形成并为人们自觉遵循的行为模式。在生活中存在着各种各样的习惯,但并非所有的习惯都能称为法。传统观点认为,只有经过国家立法机关或司法机关认可的习惯才具有法的效力,才是习惯法。随着法社会学研究的深入和法律多元主义影响的扩大,而今越来越多的人认为,“习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及成员之间关系的习惯约束力量的总和,是由该组织或群体的成员出于维护生产和生活需要而约定俗成,适用一定区域的带有强制性的行为规范。习惯法的强制可以由国家实施,但更多的是由一定的组织或群体公认的社会权力来实施,后者或因国家认可或未明确表示不认可而合法,或因社会授权而合法。”也就是说,只要经过国家或社会认可的、对他人有影响力并由公共权力保证实施和实现的习惯,就具有法的效力,就是习惯法。

(二)判例法

判例是拥有司法权的机关和人员对案件所作的判决。判例法则是指法院作出的判决对以后处理类似案件具有法律上的指导性和约束力的判例。我国不是判例法国家,判例不是法律的渊源,但最高人民检察院自2010年12月起至2016年5月,先后公布了7批共27个指导性案例;最高人民法院也从2011年12月起至2016年9月,先后公布了14批共69个指导性案例,两院以后也还会不定期推出指导案例。最高人民法院2010年11月26日印发的 《关于案例指导工作的规定》第7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”本来 “参照”是只有指导性而没有约束力的;但 “应当参照”则又意味着具有一定的约束力。这意味着最高人民法院的指导性案例在我国属于准判例法。不过,《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》(2010年7月发布,2015年12月修订)第3条则是这样规定的:“人民检察院参照指导性案例办理案件,可以引述相关指导性案例作为释法说理根据,但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据。”

(三)制定法

即由不同的享有立法权或经授权的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性法律文件。它既不同于由国家和社会认可的习惯法,又不同于由司法机关针对个别案件作出的而后取得普遍约束力的判例法。它是针对某类情况制定的、一开始就具有法律效力的行为规范。

(四)协议法

这是指通过双方或多方协商产生的,对参与达成协议的各方都有约束力的法。这种法与制定法有相似之处。所不同的是,它是平等主体之间协商制定的法。例如,国际法上的双边或多边条约。

(五)法理

我国权威性辞书对 “法理”的解释是:形成某一国家法律或其中某部门法律的基本精神与学理或法律的理论根据。法理 (尤其是学理,即法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐发)能否成为具有法律效力的法的渊源,取决于各个时代和各个国家的法律规定和法律传统。在人类法律发展史上,曾有过将权威性的法学著作中所阐发的法理明定为法的正式渊源的史实。公元426年,罗马帝国狄奥多西二世颁布引证法,明令伯比尼安、盖尤斯、乌尔比安、保罗、莫迪斯蒂努斯五大法学家的著作具有法律效力。现代各国一般不承认法理是具有直接法律效力的法的渊源,但却是具有推理意义上的法的渊源。可以说,权威性的法学著作或法理作为一种非正式的法律渊源,一直伴随着西方社会的法律变迁历史。例如,在法国,对拿破仑法典专行注释的庞大注释书,在司法实践中起着极为重要的作用。在德国,民法典制定后,一些著名法学家的论著,经常在法庭上被当作有力的典据加以引用。20世纪,庞德的法学著作对美国有些法官的影响非常大。

从国家法角度看,法律渊源有正式渊源与非正式渊源。法律的正式渊源,是指国家立法确定的具有法律效力的资料与思考;法律的非正式渊源,是指虽然未经国家法律确认或赋予法律效力,但是对法律实践具有一定实际影响的资料与思考。

美国法学家约翰·奇普曼·格雷从普通法法系的角度认为,法律渊源有:立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯、道德原则 (包括公共政策)。博登海默的观点与格雷接近,认为法律渊源是可以成为各种法律判决合理基础的资料与思考。其中,正式法律渊源是指那些可以从官方法律文件的明确条文形式中得到的渊源,如宪法、法规、行政命令、条例、司法先例等;非正式法律渊源指那些具有法律意义的、尚未在正式法律文件中得到权威性阐述与体现的资料和思考,如正义的标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念等。

三、当代中国的法律渊源

当代中国的法律渊源采用的是以各种制定法为主的正式的法律渊源。它们主要表现为如下各种不同的位阶。

(一)宪法

《宪法》是国家的根本大法,是当代中国最重要的法律渊源。它由最高国家权力机关——全国人民代表大会制定、通过和修改。《宪法》规定了当代中国最根本的政治、经济和社会制度,规定了国家的根本任务,公民的基本权利和基本义务,国家机关的组织结构和活动原则等国家和社会生活中最基本、最重要的问题。《宪法》是其他各种法律、法规的 “母法”,其他法律、法规的规定,是 《宪法》这一根本法的具体化。按照我国 《宪法》的规定,宪法具有最高的法律效力,其他各种法律、法规的制定,均须以宪法为依据,服从宪法,凡与宪法相抵触、相冲突的法律、法规以及活动和行为,均不具有法律效力。

(二)法律

在当代中国,法律是仅次于宪法的主要的法律渊源。它是由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的。根据 《宪法》的规定,法律分为基本法律和基本法律以外的法律。基本法律由全国人民代表大会制定和修改,内容涉及国家和社会生活某一方面的问题,如刑法、民法、诉讼法以及有关国家机构等的法律。基本法律以外的法律,由全国人民代表大会常务委员会制定和修改,它们通常规定和调整基本法律以外的比较具体的社会关系,其内容较为广泛。如 《中华人民共和国商标法》(以下简称 《商标法》)、《中华人民共和国文物保护法》(以下简称 《文物保护法》)、《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称 《治安管理处罚法》)等,包括全国人大常委会制定的带有规范性内容和性质的决定、命令。按照 《宪法》规定,在全国人民代表大会闭会期间,全国人大常委会也有权对全国人大制定的基本法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充与修改。

(三)行政法规

行政法规,是指国家最高行政机关即国务院根据宪法和法律制定的一种规范性文件,其法律地位与法律效力仅次于宪法和法律。行政法规所调整的社会关系和规定的事项,远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛而具体。2017年12月22日国务院发布关于修改 《行政法规制定程序条例》的决定。最新的《行政法规制定程序条例》第5条规定,行政法规的名称一般称 “条例”,也可以称 “规定”“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规,称 “暂行条例”或者 “暂行规定”。也就是说,行政法规的表现形式是 (暂行)条例、(暂行)规定和办法。“条例”通常是对某一方面的行政工作比较全面、系统的规定;“规定”是对某一方面的行政工作作部分的规定;“办法”是对某一项行政工作作比较具体的规定。

(四)地方性法规

地方性法规,是指由特定地方国家机关依法创制、并在本行政区范围内有效、在法律渊源中具有基础作用的规范性文件的总称。根据 《中华人民共和国立法法》(以下简称 《立法法》)第72条,各省、自治区、直辖市以及设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会,根据本地的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规 (和本省、自治区的地方性法规)相抵触的前提下,可以制定和颁布地方性法规。

地方性法规的基本特征在于:立法主体只能是地方国家权力机关,任务是解决地方问题;有更多的关系需要处理,比中央立法更复杂、更具体;具有从属与自主两重性,城市地方性法规在整个地方性法规中逐渐占据重要位置。

地方性法规的作用主要有:使宪法、法律、行政法规和国家大政方针得以有效实施;解决中央法律、法规不能独立解决或暂时不宜由中央解决的问题;自主地解决应由地方性法规解决的各种问题。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规。

(五)自治条例和单行条例

民族自治地方的权力机关有权制定自治条例和单行条例。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合性法律文件;单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。2015年修订的 《立法法》第75条第1款规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。”自治条例和单行条例与地方性法规在立法依据、程序、层次和构成方面均有区别。自治条例和单行条例可作民族自治地方的司法依据。

(六)军事法规和军事规章

我国1982年宪法没有规定军事法规和军事规章的制定权,但规定了中央军事委员会领导全国武装力量,中央军事委员会主席对全国人民代表大会及其常务委员会负责。自1993年4月中央军事委员会发布 《中国人民解放军立法程序暂行条例》以来,军事法规和军事规章便成为当代中国的法律渊源之一。《立法法》第103条规定:“中央军事委员会根据宪法和法律,制定军事法规;中央军事委员会各总部、军兵种、军区、中国人民武装警察部队,可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令,在其权限范围内,制定军事规章。”鉴于军事法规和军事规章一般不对全社会产生法律效力,因而此条是在《立法法》第6章 “附则”中出现的。2017年4月13日,中央军委常务会议通过 《军事立法工作条例》,自2017年5月8日起施行,标志着我国的军事立法工作逐渐步入法治化轨道。根据该条例,中央军委根据宪法和法律,制定军事法规。战区、军兵种可以根据法律、军事法规、中央军委的决定和命令,制定适用于本战区、本军兵种的军事规章。按照 《宪法》和 《立法法》推论,军事法规的法律地位和效力低于宪法和法律,军事规章的法律地位和效力低于宪法、法律、行政法规和军事法规。

(七)行政规章

行政规章,是指有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称,分为部门规章和地方政府规章两种。部门规章是国务院所属各部、各委员会根据法律和国务院行政法规、决定、命令,在本部门的权限内所发布的各种规范性法律文件 (包括带有规范性内容和性质的命令、指示)。部门规章的法律地位低于宪法、法律、行政法规,不得与它们相抵触。根据2015年3月新修订的 《立法法》第82条,地方政府规章是省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规范性法律文件。地方政府规章除不得与宪法、法律、行政法规相抵触外,还不得与上级和同级地方性法规相抵触。

(八)国际条约和国际习惯

国际条约,是指两个或两个以上国家或国际组织间缔结的确定其相互关系中权利和义务的各种协议。它不仅包括以条约为名称的协议,也包括国际法主体间形成的宪章、公约、盟约、规约、专约、协定、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决议书等。国际条约本属国际法范畴,但对缔结或加入条约的国家的国家机关、公职人员、社会组织和公民也有法的约束力。在这个意义上,国际条约也是该国的一种法律渊源,与国内法具有同等约束力。国际习惯,是指在长期的国际交往中逐渐形成、并为众多国家普遍承认与遵循的具有法律约束力的不成文的行为规则。我国的有关国内法对国际条约和国际惯例的法律效力作了规定。例如,《中华人民共和国民法通则》(以下简称 《民法通则》)第142条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”第150条还规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

(九)其他法律渊源

除上述法律渊源外,在中国还有这样几种成文的法律渊源:一是一国两制条件下特别行政区的规范性法律文件;二是经全国人民代表大会的授权,经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会制定的经济特区法规。