第一节 法的概念

一、法的词源与词义

(一)法的词源

当我们看到 “法”这个字,可以从两方面来理解。一是作为文字学、语言学中的一个字、词;一是我们称之为法的那种社会现象。作为字、词的 “法”与作为社会现象的 “法”密不可分。

在古文字中,“法”被写作 “灋”。据东汉的学问家许慎编著的我国第一部字书 《说文解字》的解释:“‘灋’,刑也。平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。”它的意思是说,古汉字 “灋”,左边的三点水,表示平之如水,即公正得像水一般平。而右边的 “廌”表示刚直不阿的独角神兽利用角除去各种不平。有人据此认为法代表着正直、正义,与其他国家的法有相同的含义。但也有人认为这种说法不正确。蔡枢衡先生认为, “平之如水”四字乃“后世浅人所妄增”,不足为训。考察这个字的古义,当从人类学角度入手。这里,水的含义不是象征性的,而是纯粹功能性的。它指把罪者置于水上,随流漂去,即今之所谓驱逐。在远古社会,这应当是一种很厉害的惩罚了。但是不管是平之如水,还是随水漂去,都没有超过一般程序上的意义,也就无法与Jus混为一谈。

在古代文献中,有两个非常重要的字可以训为法,一个是刑,一个是律。刑和法、法和律可以互训。如 《尔雅·释诂》:“刑,法也”,“律,法也”。《说文》:“法,刑也。”《唐律疏议·名例》:“法,亦律也。”从时间顺序来看,我们今天称之为法的,在三代是刑,在春秋战国是法,秦汉以后则主要是指律。战国以后,出现了简写的 “法”字。商鞅变法,把 “法”改称为 “律”。据《说文解字》的解释:“律,均布也。”段玉裁注:“律者,所以范天下之不一而归于一,故曰均布也。”“均布”是古代调音律的工具,把律比作均布,表明律有规范功能,引申为规则、秩序。

(二)法的词义

在欧洲大陆国家,通常有两个词分别表达 “法”与 “法律”。这一传统源自拉丁文。在拉丁文中,Jus是一个具有哲理意义的概念,它不仅指 “法”,也兼指 “权利” “正义” “公平”等。后世欧洲大陆同家的文字,如德文Recht,法文droit,俄文npaBo,意大利文diritto,西班牙文derecho等,大抵上与Jus具有相同的用法。而表达主要指依靠国家权力保证实施的法律的,则用另一类词语,如拉丁文Lex,德文Gesetz,法文loi,俄文ZakoH,意大利文legge,西班牙文Iey等。

对于 “法”和 “法律”,有一些学者认为需要从自然法的观念出发来区分,“法”指高于制定法之上并能衡量制定法善恶的某些特定的标准;而 “法律”只是国家机关制定的法律规范。但在汉语中,“法”和 “法律”多数情况下是通用的。而法律一词,有广义与狭义两种用法。

广义上的 “法律”泛指法的一切外部表现形式,即法律的整体。既包括立法机关制定的规范性文件,也包括习惯法、判例法等。它是国家命令人人必须遵守的文件,这种文件中有国家确认的判断公正与否的尺度与标准。《宪法》第33条规定的 “中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,就是指广义的法律。它包括作为根本法的 《宪法》,全国人民代表大会及其常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,设区的市以上国家权力机关制定的地方性法规,国务院各部委和设区的市以上人民政府制定的规章等。

狭义的 “法律”仅指拥有国家立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件,在我国,是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律。如 《宪法》规定全国人民代表大会及其常委会有权制定法律,这里的法律就是指狭义的法律。有时,学者们为了区别起见,把广义的 “法律”称为 “法”,但一般仍根据习惯,统称为 “法律”。

二、法的含义

人们对作为社会现象的法的内涵,提出了多种说法。有人曾引用中世纪哲学家圣·奥古斯丁有关时间的论述来说明给法下定义的困难:“时间是什么,如果无人问我,则我知道;如果我欲对发问者说明,则我不知道。”

关于法的含义主要有以下几种观点:

(一)法律是一种命令

这是实证主义法学派对什么是法的问题所作的回答。这种观点将法律看作一种命令,意指法律表达的是其制定者的意志,这种意志以规则的方式明示并且必须为他人所接受,否则制定者将给予暴力式的制裁。由于将法律视为主权者的命令,故制定法律的机构及其制定的规则有着重要的意义。但是这一观点受到了法律史学家的批评。他们认为法律发展是一个逐步进化的缓慢过程,制定法律的权威立法机构和明确的法律规则,都是在近代才出现的。在法律的早期阶段,人们可以看到各种具有法律要素的制度,但这些制度并不具有 “命令说”所说的立法机构和规则。

(二)法律是法律适用者的解释

这种观点认为白纸黑字的规则最终是由法律适用者来解释的,所以,法律适用者的解释才是真正的法律。换言之,不论立法机关和司法机关的关系应当如何,也不论司法机关是否应当尊重立法机关,事实上恰是司法机关所表述的才是何为法律的最后语言。由于法律适用者的解释仍是有依据的,因此,法律适用者之外的观察者仍可以预测法律是什么。

(三)法律是使人的行为服从规则治理的事业

这一观点将法律看作是不断的、有目的活动的产物,法律是一种有目的的以及为此目的而克服困难的活动。这种对法律的认识的核心在于制度设计问题,实在法仅是法律现象的一个方面,法律面临着永远存在的问题,人们的理性和努力应一直试图解决这些问题。由于这一学说存在应然法和实然法的区分,通常被认为属于自然法学派。

(四)法是统治阶级意志的体现

马克思主义的创始人从唯物史观出发,从不同的角度给法的概念作了一些定义式的表述。例如,马克思和恩格斯在 《德意志意识形态》中指出,在一定的物质生产关系中 “占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外,他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志——即法律的一般表现形式”“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现,就是法律。”马克思和恩格斯在 《共产党宣言》中认为:资产阶级的法不过是被奉为法律的资产阶级意志,而这种意志的内容是由资产阶级的物质生活条件决定的。虽然马克思和恩格斯的上述话语不是给法下学理上的定义,但通常认为这是关于法是统治阶级意志体现的重要论述。

因此,法是由国家专门机关制定或认可的并依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和,它反映由特定物质生活条件所决定的掌握政权者的意志,并以实现其所期望的社会关系和价值目标为目的。