二、犯罪

(一)犯罪的概念和特征

常常有很多人认为违法就是犯罪，其实违法和犯罪是两个不同的概念，二者既有联系又有区别。违法包括了犯罪，犯罪是最严重的一种违法行为，犯罪行为必然是违法行为，但违法行为不一定是犯罪行为。从犯罪理论上讲，犯罪就是具有刑事责任能力的人或单位违反刑事法律，给社会造成严重危害并应当受到刑罚处罚的行为。我国刑法第13条对犯罪下了一个定义:“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这个定义是对我国社会上形形色色的犯罪所作的高度概括，是我们认定罪与非罪的基本依据。从这个定义引申开来，犯罪作为一种社会行为具有以下三大特征:

1.严重社会危害性

行为具有社会危害性，是犯罪固有的最基本的特征。社会危害性是指犯罪行为对刑法所保护的社会关系造成损害的特性。社会危害性与损害、损失是有一定区别的，有些行为看似有损害发生，但是其与社会利益相符，也并没有侵害到刑法所保护的社会关系，就不是犯罪，如正当防卫、紧急避险等。而且，与一般的违法行为不同，犯罪所要求的社会危害性需达到一定的严重程度，情节显著轻微危害不大的行为，虽然具有社会危害性，也不能认定为犯罪。例如，小偷小摸，数额不大的，不能认定为盗窃罪;同学之间打架，没有打伤或伤得很轻微的，不能认定为故意伤害罪，等等。所以，没有社会危害性的，不认为是犯罪;社会危害性没有达到相当程度的也不是犯罪。不过，虽然严重的社会危害性对认定犯罪具有决定性的意义，但却不是犯罪唯一的特征。

2.刑事违法性

判断某一行为是否具有社会危害性，很大程度上以是否违反刑法为标准，因为刑法规定了危害性的范围和具体内容。所以，刑事违法性是犯罪的法律特征。立法者通过刑事违法性，将社会危害性纳入刑罚的范畴，使某一行为与刑法规范发生联系。在一定意义上来说，刑事违法性是由社会危害性决定的，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，行为不是因为违法才具有危害性，而是因为具有危害性才违法。

3.刑罚当罚性

任何违法行为都要承担相应的法律后果，民事违法行为承担民事责任，行政违法行为接受行政处罚，而作为刑事违法行为的犯罪，所要承担的法律后果就是刑罚的处罚。如果一个行为不应当受到刑罚处罚，也就意味着它不是犯罪。不过，不应受刑罚与不需要刑罚处罚是两回事。前者是指行为本身不构成犯罪，不存在受刑的问题;后者是指行为人的行为虽已构成犯罪，本应受刑，但考虑到具体情况，如情节轻微、有自首立功情节、行为人尚未成年等，从而免于刑事处罚。一个非罪，一个为罪，两者不能混淆。

总之，犯罪的以上三个特征是紧密结合的，是任何犯罪必要的基本特征，三者缺一不可，也是区别于其他违法行为的根本性依据。不过，在司法实践中不能仅仅凭社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性来判断某一行为是否构成犯罪。在实践中，判断罪与非罪、此罪彼罪的直接依据是犯罪的构成。

(二)犯罪的构成要件

所谓犯罪构成要件，就是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。根据我国刑法，任何一种犯罪的成立都必须具备4个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体以及犯罪主观方面。

1.犯罪的客体

犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义的社会关系，是构成犯罪的必备要件之一。行为之所以构成犯罪，首先就在于侵犯了一定的社会关系，而且侵犯的社会关系越重要，对社会的危害性也就越大。犯罪客体可以划分为3个层次，即:(1)犯罪的一般客体，是指一切犯罪共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会关系的整体，是刑法所保护客体的最高层次，也是一切犯罪的犯罪客体的共性。(2)犯罪的同类客体，是指某一类犯罪行为所共同侵害的刑法所保护的社会关系的某一方面。它是对犯罪行为侵害具有相同或相近的性质的社会关系的科学分类，也是刑法分则中划分不同犯罪种类的主要依据。(3)犯罪的直接客体，是指某一种犯罪行为所直接侵害的刑法所保护的某种具体的社会关系，是决定犯罪性质最重要的因素，也是司法实践中借以区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。

2.犯罪的客观方面

所谓犯罪的客观方面，是指刑法所规定的、说明犯罪行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。一定的犯罪在客观方面必须具备相应的条件，这些条件称为犯罪客观方面的要件，其具体表现为危害行为、危害结果以及行为时间、地点、手段、对象等。其中，危害行为是一切犯罪在客观方面都必须具备的要件，也是唯一一个为所有犯罪都必备的要件;危害结果是大多数犯罪成立的客观方面的必备要件;特定的行为时间、地点、手段、对象则只是某些犯罪成立在客观方面必需的条件。故而，我们一般称危害行为为必要的客观方面的要件，称危害结果、行为时间、地点、手段、对象等为选择要件。

3.犯罪的主体

犯罪的主体，是指具备刑事责任能力，实施危害社会的行为并且依法应当承担刑事责任的人。犯罪主体中的人，包括自然人和单位。其中，单位是指以单位的名义从事犯罪行为并承担刑事责任的犯罪主体。在我国刑法中，单位犯罪居少数，且由于其本身权利主体的特殊性，仅能对其处以财产罚(罚金)，同时往往还要对相关责任人员适用刑罚，因此，犯罪主体中最主要和最常见的是自然人主体。自然人作为犯罪主体，关键性的问题在于刑事责任能力的认定。所谓刑事责任能力，是行为人对自己行为所具备的刑法意义上的认知和控制能力。我国刑法中的第17～18条主要从年龄和精神状况上对刑事责任能力予以认定。从年龄上分为:(1)完全不负刑事责任的年龄，即不满14周岁(不含14周岁)的自然人，对所有犯罪均不承担刑事责任;(2)相对负刑事责任的年龄，即已满14周岁不满16周岁(不含16周岁)的自然人，仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等犯罪(俗称“八大罪”)，承担刑事责任;(3)完全服刑事责任的年龄，即已满16周岁的自然人，对所有犯罪均要承担刑事责任;(4)相对减轻刑事责任的年龄，即已满14周岁不满18周岁的自然人，因其未成年，虽要承担相应的刑事责任，但刑法规定对其应当从轻、减轻处罚，并且不适用死刑。从精神状况上分为:(1)完全无刑事责任的精神病人，即不能辨认或控制自己行为造成危害，并经法医确认的精神病人不负刑事责任;(2)完全负刑事责任的精神病人，即精神正常时的精神病人或大多数非精神病性的精神障碍人，应当承担刑事责任;(3)减轻刑事责任精神病人，即尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人，应当负刑事责任，但可以从轻或减轻处罚。此外，我国刑法第19条还规定，又聋又哑的人或盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

4.犯罪的主观方面

犯罪的主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害结果所抱的心理态度，包括主观罪过以及犯罪的目的、动机等因素。犯罪的主观罪过是指犯罪人在心理态度上的主观过错，分为故意和过失。犯罪的故意，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生构成犯罪的心理态度。明知会发生而希望发生，称为直接故意;明知会发生而放任发生，称为间接故意。前者的主观恶性比后者大，所以量刑一般也要重。犯罪的过失是指已经预见到自己的行为会产生危害后果而轻信能够避免或应当预见自己的行为会产生危害后果而没有预见，从而导致严重的危害性结果发生的心理态度。前者称为过于自信的过失，主观恶性相对较大;后者称为疏忽大意的过失，主观恶性相对较小。故意或过失是所有犯罪在主观方面的必要要件，但从横向比较的角度看，过失犯罪的性质要轻于故意犯罪，故刑罚上也相对较轻，且过失犯罪都要求造成严重的危害结果时才追究刑事责任，故意犯罪则未必。所谓犯罪目的，是指犯罪人希望通过犯罪来达到某种危害结果的心理态度;犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因。犯罪目的是结果，较为具体;而犯罪动机则是动因，较为抽象。例如，故意杀人的目的就是致人于死地，而动机却可为情、为财、为仇或一时激愤等，所以两者应该严格区别。此外，犯罪目的是构成某些犯罪必要的构成要件，而犯罪动机则不是犯罪主观方面的构成要件，仅是量刑情节。

(三)正当行为

正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，因而不承担刑事责任的行为，如正当防卫、紧急避险、执行职务或命令、职业冒险行为、被害人承诺或自愿，等等。

1.正当防卫

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免于正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。正当防卫不仅是一种免于刑事处分的行为，而且是一种公民的权利以及和犯罪作斗争的有力武器。不过，由于正当防卫本身也会造成损害，因此，这种行为注定不能任意施行。因此，法律对于正当防卫的条件做出了严格的界定:

(1)防卫意图。我国刑法中，规定了正当防卫的实施必须是“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，意味着正当防卫的前提是处于防卫的意图，即要出于制止不法侵害的，保护合法权益的认识和目的。对于那些出于非法目的的防卫挑拨、互相斗殴、保护非法利益实施防卫的行为，不能认定为正当防卫。

(2)防卫起因。即针对现实存在并且发生了的不法侵害。也就是说，不法侵害本身是违法的，并且已经存在和发生，具有现实性。对主观臆测而事实上不存在的“不法侵害”实施的防卫称为“假想防卫”，不是正当防卫。

(3)防卫对象。正当防卫的目的在于制止不法侵害，而不法侵害由不法侵害人实施，因此，正当防卫的对象只能是不法侵害人。防卫行为如果损害的是第三人的利益，则称为“防卫第三人”，不能认定为正当防卫。

(4)防卫时间。正当防卫的施行时间有严格的限制，只能是不法侵害人已经着手实施不法侵害且尚未结束。对尚未发生的不法侵害实施防卫称为“事前防卫”，对已经结束的不法侵害实施防卫称为“事后防卫”，这些也不属于正当防卫。

(5)防卫限度。即正当防卫不能超过必要的限度而给不法侵害人造成重大损害。换言之，防卫行为仅限于制止不法侵害所必需，否则，称为“防卫过当”，同样不能认定为正当防卫。不过，考虑到防卫人在面对不法侵害时不可能精确计算防卫所需要的限度，所以我国刑法一方面规定防卫过当“应当减轻或者免除处罚”，另一方面在刑法第20条第3款中规定了特殊防卫权:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

2.紧急避险

紧急避险是指为了使国家、公共利益本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一合法权益、保护更多合法权益的行为。紧急避险与正当防卫一样，都是刑法规定的正当行为。但两者之间在法定条件上有所不同。要构成紧急避险，需要满足以下条件:

(1)避险意图。行为人对正在发生的危险有明确的认识，在主观上希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。也就是说，要有正确的避险认识和避险目的。

(2)避险起因。紧急避险的启动是由于损害危险发生，危险的来源可能是不法侵害，也可能是自然灾害、动物侵袭、饥渴疾病等，这一点与正当防卫不同。

(3)避险时间。紧急避险实施时是损害危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益已形成或即将形成紧迫而直接的危险。

(4)避险对象。紧急避险针对的是第三人的合法权益，即便是对于不法侵害同样如此。如果损害的对象是不法侵害人本人，则可能构成的是正当防卫，而非紧急避险。

(5)避险限度。紧急避险也不能超过必要的限度，造成不必要的损害。但与正当防卫不同，紧急避险中要求其所造成的损害必须小于所避免的损害，也即为保护一个合法权益而损害的另一合法权益不能等于甚至大于所保护的权益。不过，与防卫过当一样，避险过当也应当减轻或免除处罚。

(四)刑罚

刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性方法。这类强制性方法，正是体现刑法严厉性的关键所在，是实现刑法功能与刑事责任的最重要的手段。因此，从古至今刑罚历来为立法者们所重视和关注。随着人类文明的进步，刑罚本身也在不断地发展。纵观当今世界各国的刑法制度，刑罚的种类大体上可以分为生命刑(以生命权利为施刑对象)、自由刑(以人身自由权利为施刑对象)、财产刑(以财产权利为施刑对象)和资格刑(以某种资格为施刑对象)4种，在我国的刑罚制度中都有体现。不过，我国刑罚的体系较有特色，是将这4种刑罚划分为主刑和附加刑两大类。

1.主刑

主刑是对犯罪适用的主要刑罚，其特点在于只能单独适用，相互之间不能附加适用。我国刑法中的主刑有:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。

(1)管制。它是我国独创的一种刑罚方法，是指对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，交由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。根据刑法第39条的规定，管制期间犯罪人必须遵守以下规定:遵守法律、法规，服从监督;未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;按照执行机关规定报告自己的活动情况;遵守执行机关关于会客的规定;离开所居住的市、县或迁居，应当报经执行机关批准。管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年。管制是我国主刑体系中的最轻刑。

(2)拘役。拘役是短期剥夺犯罪分子的自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。它是我国刑罚体系主刑中仅次于管制的次轻刑。之所以这样说，一是管制是限制人身自由，而拘役是剥夺人身自由;二是拘役的刑期较短，期限为1个月以上6个月以下;三是据由公安机关就近执行，不需移送监狱，每月可以回家1～2天，且可以酌量发给报酬。所以，拘役仅适用于犯罪性质轻微、人身危险性较小的犯罪分子。

(3)有期徒刑。它是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫其劳动并接受教育改造的刑罚方法。有期徒刑的特点在于期限长，幅度广，其刑期最短为6个月，最长为15年，数罪并罚时可达20年，跨度相当大，可以适用于大多数的犯罪行为。因此，有期徒刑是刑罚体系中运用最为普遍的刑罚方法。

(4)无期徒刑。无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，强制其参加劳动并接受教育和改造的刑罚方法。它是我国刑罚中仅次于死刑的次重刑，适用于那些罪行严重，但不必判处死刑又需要与社会永久隔离的犯罪分子，同时还要附加剥夺政治权利终身。不过，由于有减刑措施的存在，我国司法实践中很多犯罪分子并没有被关押到死，所以，判处无期徒刑并不意味断了犯罪分子的自新之路。

(5)死刑。这是最为严厉的刑罚措施，以剥夺犯罪分子的生命作为施刑的方法，同时还要附加剥夺政治权利终身。死刑的存废，在当今国际上存在激烈的争论，但在我国目前国情下适用死刑具有合理性，因此新刑法中仍然保留了某些可以判处死刑的条文。不过，生命毕竟只有一次，所以死刑的运用必须谨慎。根据我国刑法，死刑只能适用于那些罪行极其严重的犯罪分子，且对犯罪时未成年的和审判时怀孕的犯罪分子均不能适用。此外，我国刑法中还规定了死缓制度作为死刑的补充。所谓“死缓”，即指对于那些应当判处死刑但又不是必须立即执行的犯罪分子，可以同时宣告缓期两年执行，两年期满后，如果没有故意犯罪的，减为无期或有期徒刑的制度。这也是我国为防止施刑过重过宽，体现人道主义的重要措施。

2.附加刑

附加刑也称从刑，是补充主刑适用的刑罚方法，其特点在于既可以附加于主刑适用，又可以独立适用。目前，我国的附加刑有罚金、没收财产、剥夺政治权利和驱逐出境。

(1)罚金。罚金是财产刑之一，是指人民法院判处犯罪分子向国家上缴一定数额金钱的刑罚方法。罚金的适用方式有:选处罚金，即与主刑并列，选择两者之一予以适用;单处罚金，即对犯罪分子只能判处罚金，目前其只对单位犯罪适用;并处罚金，即与主刑附加适用;选处或单处罚金，即罚金可以附加适用，也可以单独适用。罚金的执行机关是法院，数额和处罚方法由刑法规定。

(2)没收财产。没收财产与罚金一样，同属于财产刑中之一，是指将犯罪分子的所有财产或部分财产强制无偿收归国有的刑罚方法。其执行机关也是人民法院。但与罚金不同，没收财产只能附加于主刑适用，而不能单处，它也是我国刑罚中唯一一个不能单处的附加刑。

(3)剥夺政治权利。是指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法，属于资格刑的一种。根据刑法第54条的规定，被剥夺的政治权利包括:选举权和被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。剥夺政治权利可以单处，也可以并处，但对危害国家安全的犯罪分子、被判处死刑和无期徒刑的犯罪分子必须附加剥夺政治权利。

(4)驱逐出境。这也是资格刑的一种，是指强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境的刑罚方法。该种刑罚只能适用于外国籍人或无国籍人，不能适用于中国公民。