四、法律论证的基本要求

法律论证在现实操作过程中依赖于一定的外部条件。在寻求法律结论的正当性和合理性的过程中，法律论证必须满足下述基本要求:

(1)主体:平等而广泛地参与论证。首先，主体必须具备一定的资格，并且获得法律的确认，这种资格往往在国家机关组织法和程序法中以授权的方式赋予。其次，主体必须切实参与论证，并不因其参与行为而承担不利后果，例如，人大代表在人大召开的各种会议上的发言和表决不受追究，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚，等等。最后，主体的参与具有平等性和普遍性。

(2)程序:依规则有效地组织论证。公平合理的程序设计既有助于法律论证的组织与开展，又是达致结果公平的保障。从程序的效力上看，程序应该是明确和强制的，即通过法律来规定法律论证的基本程序，使论证的参与者在事先有所了解和认知。从程序的设计上看，程序应该是具体和详尽的，诸如发言权在各方之间的分配、每方发言的次数和时间、举证责任的分担方式等事项予以细致规定。

(3)依据:形式理性与实质理性的统一。法律论证包含内部证成与外部证成两个部分，分别对应着形式理性与实质理性。法律论证在形式理性方面的要求在于论证必须合乎法律的规则和原则。实质理性是指在人本主义的关怀下，根据人的尊严和需要来确定价值标准，在具体行为中将伦理、政治、民意等因素考虑在内的理性，体现了人类思维的目的性、价值性和批判性。法律论证在实质理性方面的要求在于论证必须追求正义、人权、自由等基本法律价值。法律论证是结论的合规则性与合目的性的统一。

(4)过程:充分透彻与科学严谨的统一。在法律的创制过程中，只有通过充分透彻的法律论证，使相关主体在利益冲突中展开博弈，才能寻求各方都能够接受的平衡点。在法律的实施过程中，只有通过充分透彻的法律论证，使当事人在认识的基础上认同，在认同的基础上形成主观意识上的自觉，达到内在观念和外在观念的统一。法律论证的过程还要求科学严谨。在论证开始前应当界定话题，明确所提出观点的问题性和可辩驳性;论证过程应力求严谨，小心地推演每一个环节，最终对结论进行概括和归纳，形成完整的合乎认知理性的逻辑链;在论证结束后应当作出评判，验证结论自身的精确性与可行性，以及结论与事实的吻合程度。

5.结果:内部效果与外部效果的融贯。法律论证的意义在于获得能够被证立的法律结论，以规范性文件或法律文书为载体，最终影响到社会成员之间的权利和义务的配置。因此，法律论证要求法律规范上的内部效果及其对社会的外部效果趋于统一。“每一个法律制度必然有规范的作用，也总会有社会的作用。把规范的作用归于法是根据法的规范性;把社会作用归于法是根据法所具有的或预期的社会效果。”^[42]当内部的规范效果与外部的社会效果趋于融贯时，法律论证的运作便达到了理想的状态。

关键词:

法学方法　方法论　价值分析法　规范分析法　社会实证分析法　语义分析法　法律推理　形式推理　辩证推理　法律论证

思考题:

1.如何理解法学方法的含义与意义?

2.法学方法有哪些类型?

3.如何理解法律推理的种类及其基本要求?

4.法律论证的方法有哪些?

【注释】

[1]《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年版，第138页。

[2]李肇伟:《法理学》，(台北)东亚照相制版厂1979年版，第41页。

[3]冯耀明:《中国哲学的方法问题》，台北允晨出版社1989年版，第1～2页。

[4]参见舒国滢等:《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，第36页。

[5]［德］H.科殷:《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页。

[6]陈金钊:《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第198～206页。

[7]戚渊:《法律方法与法学方法》，载《政法论坛》2009年第2期。

[8]如德沃金认为，“波斯纳更愿意让司法判决建立在算术或科学的基础上，这样的话，它们就总能够通过共识来‘解决’。但是，不论是好是坏，法官们都面临着道德问题。而对道德理论横加诋毁，那并不能够将这些问题转变成数学或科学问题”。参见［美］德沃金:《身披法袍的正义》，周林刚、翟志勇译，北京大学出版社2010年版，第106页。

[9]［美］威廷顿:《司法至上的政治基础》，牛悦译，北京大学出版社2010年版，第24～25页。

[10]参见严存生:《作为技术的法律方法》，载《法学论坛》2003年第1期。

[11]See Giovanni Sartor.Legal Reasoning: A Cognitive Approach to the Law.Springer，2007.p.XXV.

[12]参见姚建宗编著:《法理学:一般法律科学》，中国政法大学出版社2004年版，第453页。

[13]［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第513～514页。

[14]See Cass R.Sunstein.On Analogical Reasoning，in Harvard Law Review，Vol.106，Issue 3(January 1993)，pp.782-783.

[15]参见［德］考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2003年版，第116页。

[16]参见黄异:《法学方法》，台湾元照出版公司2009年版，第54页。

[17]Roe v.Wade 410 U.S.113(1973)，亦参见方流芳:《罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩——堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释》，载《比较法研究》1998年第1期。

[18]［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第519～520页。

[19]Douglas N.Walton，One-sided Arguments: A Dialectical Analysisof Bias，State University of New York Press，1995，p28.

[20]参见辞海编辑委员会:《辞海》，上海辞书出版社2000年版，第1109页。

[21]参见陈波:《逻辑学是什么》，北京大学出版社2002年版，第42页。

[22]［古希腊］亚里士多德:《修辞术》，罗念生译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第24页。

[23]参见刘治斌:《法律方法论》，山东人民出版社2007年版，第343页。

[24]尽管形式逻辑和非形式逻辑的关系仍是一个有争论的问题，如果从语用角度而非语义角度来理解逻辑的话，与形式逻辑相对应的，非形式逻辑可以被“描述为企图发展一种能够分析和评估出现于自然语言语境中的，比如政治论辩、法律诉讼、社会评论和大众媒体(报纸、电视、互联网等等)‘非形式’推理的逻辑”。参见焦宝乾:《论证、法律论证及相关名词辨析》，载《法律方法》2006年第6期。

[25]Stephen Toulmin，R.Rieke and A.Janik，An Introduction to Reasoning，Macmillan，1979，p.123.

[26]国内学者对这些因素的译名不一，参见武宏志:《论证的图尔敏模式——兼评国内诸论著的误译》，载《华南师范大学学报》(社会科学版) 2003年第5期。

[27]参见龟本洋:《法律议论与逻辑学——以托尔敏的理论为线索》，载山下正男编:《法律思考的研究》，京都大学人文科学研究所1993年版，第53页下。转引自季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第106页。

[28]参见［德］阿列克西:《法律论证理论——作为法律整理理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第6页。

[29]参见［德］阿列克西:《法律论证理论——作为法律整理理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第272页。

[30]参见［德］尤尔根·哈贝马斯:《交往行为理论:行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第17页。

[31]参见［德］尤尔根·哈贝马斯:《交往行为理论:行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第25～26页。

[32]参见章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想》，山东人民出版社2001年版，第152页。

[33]参见台湾世新大学张嘉尹教授为穆勒的《法律方法学(一):法律实践方法的基础》(Juristische Methodik 1: Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis)所作的演讲，http://classicsintro.wordpress.com/2011/05/16/2011-% E7% AC% AC-4-% E5% A0% B4-5% E6% 9C% 8817% E6% 97% A5% EF% BC% 9Ajuristische-methodik-1-grundlegung-fur-die-arbeitsmethoden-der-rechtspraxis-% E5% AE% A3% E5% 82% B3% E9% A0% 81/

[34]在考夫曼《法律哲学》的中译本中，这四种方法统称为“推论”，因为类推不是严格意义上的逻辑推理。但本书将形式推理和辩证推理统一归于推理名下，因此，将这四种方法统称为“推理”。

[35]参见［德］考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2003年版，第124页。

[36]［德］考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2003年版，第94页。

[37]参见［德］考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版，第117页。

[38]参见［荷］菲特丽丝:《法律论证原理:司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第11～17页。

[39]［比］马克·范·胡克、马克·沃林顿:《法律文化、法律范式与法律学说——迈向一种新的比较法研究模式》，魏磊杰译，载《人大法律评论》2010年第1期。

[40]［德］阿列克西:《法律论证理论——作为法律整理理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第274页。

[41]参见［德］阿列克西:《法律论证理论——作为法律整理理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第285～351页。

[42]转引自张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第85页。