三、公平与效率的冲突与协调

公平与效率是一对既相协调又相矛盾的法律价值形式。公平是法律的基本价值，不能以牺牲公平为代价来追求高效率。但是，没有效率的正义本身就是非正义，正如法谚所云:迟到的正义不是正义。所以，科学地把握并协调公平和效率这两种法律价值具有重大意义。

(一)经济运行领域公平与效率的冲突与协调

1984年，世界银行经济考察团在《中国:长期发展的问题和方案主报告》中指出:“中国必须解决两个重要问题:使用现有的社会政策手段是否仍然能够实现一个正在进行现代化建设并很快接近中等收入水平的国家的社会目标和公平分配目标?一方面要提高效率，另一方面又要做到公平分配，关心十分贫困者，这两方面的关系将日趋紧张。这种紧张关系在中国将可能特别尖锐，不仅因为在中国的社会主义意识形态强调公平和减轻贫困，还因为中国目前许多社会机构和手段很不合适处理改革后的国家经济所带来的问题。因此，中国进行改革必须同时加强必要的政策和机构，以解决社会问题和公平分配问题，尤其是援助贫困者的问题。”^[32]

其实公平与效率的冲突并非只是中国的问题，美洲开发银行在关于拉美经济和社会进步的报告中，也指出了拉美和加勒比海地区国家在经济发展与社会公平之间存在着巨大的张力和深刻的矛盾^[33]。诺贝尔经济学奖得主米德指出:“伴随着经济效率和由此决定的平均生活水平的提高，收入和财富的分配却变得更不公平了。”并且，公平与效率等“这些政策目标之间存在着各种各样的冲突和矛盾，因而，要协调这些目标，往往是很困难的。”^[34]曾任美国总统经济顾问的经济学家阿瑟·奥肯针对美国社会存在的贫富悬殊现象，指出这种收入分配上的不平等，是市场经济制度下人们通过竞争追求效率的结果。他说:“对效率的追逐，必然造就不平等。”同时他认为，一味追求经济上的平等，抑富济贫，势必损伤人们追求效率的积极性，从而有损于经济的发展。据此，他认为，在经济“平等”与“效率”之间有一种互为代价的“替换关系”。要么为了提高效率而牺牲一些平等，要么为了增进平等而牺牲一些效率，难以两全其美。

不平等有时会导致对效率的妨碍。比如由于性别歧视，妇女被排斥在她们能胜任的职业之外，阻碍了她们最充分地运用自己的技术，那么就导致了非效率的产生。在心理层面上，不公平也会导致合作减少，效率低下。英国学者班尼菲尔德(Bienenfeld)曾在其研究中指出正义感是人们自儿童时期就所固有的，且深深植根于人格之中。比如，孩子们会要求同他们的哥哥姐姐平等，尽管在日后成长的过程中得到合理的解释后，他们会理解这些不平等的现象。一个孩子会在其心灵最深处反抗那些专横的歧视。班尼菲尔德认为社会群体成员的反应和看法与一个孩子的反应没有什么差异。“正是对相互吵架的孩子以及他们相互矛盾的基本愿望所给予的公正程度，会对家庭的和睦与否产生影响。社会亦是如此，公正会增进合作，而歧视则会侵损合作。”^[35]但过分强调公平也会导致经济效率的低下和经济激励的丧失，无效或低效率的增长只能维持低层次的平均，而不是靠降低消耗和生产成本、合理配置劳动力资源来提高生产效率^[36]。德国经济学家艾哈德(Ludwig Erhard)曾警告我们:“如果社会政策的目的在于使每个人从一出生就得到全部保障，绝对没有任何风险，那么我们就不可能希望他们的精力、才干、创业精神和其他优秀的品德得到充分发挥，而这些品德对民族的生存和未来都是至关重要的。”他生动地叙述道，过分强调社会保障，就会“势必滑进一种制度，这里的每个人都把手伸进别人的口袋。”^[37]

那么在经济领域，应如何协调公平与效率之间的冲突呢?显然，既不能搞平均主义，也不能像弗里德曼所主张的那样，把效率目标置于绝对优先的地位，而应像奥肯主张的那样，走“第三条道路”。其基本原则是:“如果平等与效率这两大目标均有价值，那么，凡是在二者发生冲突的地方，都应坚持调和。在这种情况下，有时会为了效率而牺牲一些平等，有时又会为平等而牺牲一些效率。但任何一种牺牲，都必须作为增进另一方的必要手段，否则便没有理由这么做。”经济范畴内的公平与效率，在法理学的视野内，其中一方对另一方没有绝对的优先权。正如奥肯所说的“市场需要有一定的位置，而且市场需要受到约束”市场之所以需要一定的位置，是因为市场的价值规律为工作积极性和生产贡献提供了动力，能够提高经济效率，必须给市场足够的活动空间以使市场规律充分发挥作用。市场要受到约束是因为在市场制度下，有可能会产生权利和权力的不平等，进而造成机会和出发点的不公平。“平等和经济效率之间的冲突是不可避免的。……这也正是为什么它们互相需要的道理——在平等中注入一些合理性，在效率中注入一些人道。”^[38]

(二)法律运行领域公平与效率的冲突与协调

法并不贵神速，但是，以公正、公平为追求目标的法律，是否完全不顾及效率呢?显然不是。因为离开了效率，表面上的公正也会变成实质上的不公正。比如现在有些案子一审二审再审，一共审了十多次，个中追求公正的精神是正确的，可是，这种表面的公正导致了实质性的不公正，因为如此为了公正而折腾当事人和法院，造成了社会资源的巨大浪费，可能双方当事人为此付出的精力和诉讼费要远远超出胜诉一方所得的利益，这样的利益分配方式最终再怎么样的公正，也都只是形式上的公正了，因为当事人在追求公正的幌子之下要分配的利益已经化为乌有了。更何况，审了十几次之后，是否就必然达到公正了呢?也不一定，因为有时候，事实的真相是无法查明的。

此外，有时候过分追求完全的准确、公平，由于成本高昂，会造成不必要的浪费。比如，如果不惜一切代价寻找证据，便会出现更多为了争夺小猪的所有权而花费五千多元为母猪做亲子鉴定的荒唐案件。^[39]

简言之，在法律运行领域，是“公平优先，兼顾效率”。

◎案例讨论:

一、案件判决与经济效率^[40]

某石油公司签订了一项在某个时间从中东向欧洲一家工厂输送石油的合同。石油尚未输送，输出国爆发了战争，结果石油公司无法如期履行合同。由于没有石油，欧洲的那个公司损失了有利可图的投资。该工厂就石油公司违反合同一事起诉，并要求法院对此索赔，金额相当于如果石油如期运到该工厂将实现的利润额。不幸的是，合同没有提到因战争而不能履行合同的风险，所以法院不能简单地依据合同本身的条款来解决争端。要解决这个诉讼案件，法院必须决定是因为战争造成石油公司“不可能”履行合同从而原谅石油公司，还是因为石油公司违反了合同从而勒令石油公司赔偿该工厂损失的利润。

如果一个经济学家分析这个案子，关键一点就是双方未能在他们之间分摊某个使合同履行发生困难的偶然性——在本例中是战争的风险。战争是在中东做生意的风险，必须由合同的一方来承担。由于合同对该风险的分摊问题只字未提，所以法院必须分配这个风险，而且根据法院对此案的判决，一方或另一方将不得不承担风险的代价。不同的法院规则会对如何分配这一损失产生什么结果呢?

假如法院原谅石油公司无法履行合同，那么该工厂就要蒙受石油未运到所造成的损失。另一方面，如果法院坚持认为石油公司应负责向欧洲工厂赔偿因未输送石油所带来的利润损失，在这种情况下，石油公司将承担未输送石油所造成的损失。所以，法院对案件的判决决定了损失在双方之间的分配。

经济学能为法院提供一个用来决定哪种分配最优的方法吗?从经济效率的观点来看，法院应该以使将来的合同行为更有效率为目的来分配未输送石油的损失。达到这个目的的一个规则是要把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方。在这个案子里，似乎在中东做生意的公司比欧洲的工厂更能够估计到那个地区的战争风险，并更容易采取措施消除战争的影响。例如，为防止战争致使合同无法履行，由石油公司购买保险可能要比欧洲的工厂合算得多。该石油公司可以代价低廉地安排其他可能不受中东战争封锁的航线。那个公司即使在中东发生战争的时候也能与世界上其他不太敏感地区的石油公司建立业务以解决用油的燃眉之急。

如果石油公司果真更有能力承担因战争造成的无法履行合同的风险，那么一个以改善经济效率为目标的法院就要坚持由石油公司负违约赔偿的责任。事实上，因1967年中东战争而造成的一些实际案例也是这么判决的。

二、辩诉交易中的公平与效率

据《法制日报》2002年4月19日报道，面对证据收集困难或办案成本高昂的刑事案件，牡丹江铁路运输法院试用新审理方式——诉辩交易审结一案。

2000年12月18日，两群人互殴。被害人王玉杰小腿骨折、脾脏破裂。犯罪嫌疑人孟广虎承认，因车辆争道，孟自己和王玉杰等数人发生争吵，孟觉势单力薄，打电话叫来五六个人，最后发生互殴。案发15个月公安机关没能抓到孟广虎同案的其他人。公诉机关牡丹江铁路检察院欲以故意伤害罪起诉孟广虎。辩护人认为该案事实不清，证据不足。而公诉机关则认为，追逃需要大量时间和人力物力，而且由于本案是多人混战造成的后果，证据收集也将困难重重。控辩双方意见严重分歧。为解决问题，公诉方建议辩方同意采用案件管辖法院准备试用的辩诉交易方式审理本案。辩护人征得孟广虎的同意，向公诉机关提出了辩诉交易申请。经双方协商辩方同意认罪，并自愿承担民事责任;控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。协议达成后，公诉机关向法院提交了诉辩交易申请，请求法院对双方达成的诉辩交易予以确认。牡丹江铁路运输法院收到该申请，对辩诉交易程序进行严格审查后，决定受理。开庭前，合议庭组织被告人和被害人双方就附带民事赔偿进行庭前调解，达成赔偿人民币4万元的协议。2002年4月11日，牡丹江铁路运输法院开庭审理此案。法庭休庭合议后，当庭宣判孟广虎犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。这起国内第一例试用辩诉交易方式审理的刑事案开庭时间仅用了25分钟。

此案一出，立刻在舆论界和法学界引发了一场有关刑事诉讼中公平与效率问题以及是否应当在我国引入辩诉交易的讨论^[41]。从内容上看，辩诉交易实际上是控诉方与辩护方进行谈判，被告人通过认罪来换取控诉方在指控罪名方面降低其指控等级，或者在量刑方面建议处以轻刑，从而使法院在定罪量刑方面给予宽容。双方达成的协议，最后由法官确认才是合法有效的。

赞同者认为:第一，辩诉交易之所以能够存在，而且是在美国这样一个法治高度发达的社会里盛行，肯定有其合理性的一面。美国法院认可它的主要理由是如果废止辩诉交易，都实行陪审团审判的话，则由于正式审判太拖沓，法院会被大量的积案淹没。也就是说进行辩诉交易可以提高效率。第二，如果是案件事实清楚，证据确凿，那么，检察官根本不会考虑和被告人进行交易。事实上，对于一些比较疑难的案件，即使是用正常的司法审判程序，也未必就能达到绝对的正确无误，也存在着制造冤假错案的可能性。虽然客观真相只有一个，但由于人类现有认知能力的局限性，当它上升到法律程序的层面上时，法律所认定的事实和客观真相之间就可能会出现一定的差距。所以说，绝对的公正在现实社会中是很难做到的。“辩诉交易”的实质是在“绝对公正”无法正常实现的情况下，退而求其次，追求更加现实的“相对公正”。

反对者认为:第一，在我国，辩诉交易的做法目前还没有法律依据，因为它跟众多的现行诉讼制度都是相违背的。因按我国刑事诉讼法的规定，证明有罪的标准是案件事实清楚，证据确实充分;事实不清，证据不足，指控的案件不能成立的，按无罪判决。但辩诉交易是只要自己承认有罪，就可以定罪，也不要求查清了，所以它既不符合我们关于有罪的证明标准，也跟我们的“疑罪从无”的原则相违背。另外，按照我国举证责任的规定，公诉方有责任证明被告有罪，但辩诉交易则使告诉方淡化、减轻、推卸了自己的举证责任。第二，现在的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应辩诉交易制度的要求。如果实行辩诉交易，肯定赋予司法职业者更大的自由裁量权。在没有有效的机制制约的情况下，新的腐败难免乘虚而入，也必将会产生像基金黑幕、黑哨事件等所谓的辩诉交易的黑幕。如果权衡利弊后发现一种制度的实行无助于巩固和深化已取得的司法改革成果，那么，即使它再有效率，我们依然要对它说“不”。第三，其实辩诉交易在美国也一直存在争议，原因之一是被害人的利益被忽视了，它实际上是检察官和辩护律师在进行交易，没有将被害人拉入到交易当中去，被害人的愿望通常不能得到体现。

不难发现，争论的焦点是公平与效率的问题。公平与效率是法院审理案件一直坚持的原则。对于公平，我们原来更多的是注重实体上的公平，也就是说追求对罪犯处理的结果一定要是最公正的。对程序上的公平，最开始并不太重视，程序的公平和实体的公平摆的位置并不是平等的。但经过多年的实践，程序公平才得到相当的重视。至于效率问题，“迟到的正义就是非正义”，所以办案要讲究效率。在司法资源有限的情况下，我们要采取各种措施来合理地运用这些资源提高效率。虽然案件呈逐年上升的趋势，法院的压力越来越大，但案件还是按严格程序处理，不该省的程序不能省。

关键词:

效率　帕累托效率　效率分析　交易成本　机会公平　程序公平　结果公平

思考题:

1.法律的效率分析优点及局限何在?

2.如何通过法律手段提高经济运行的效率?

3.如何提高法律运行的效率?

4.如何协调公平与效率的冲突?

【注释】

[1]顾海良等主编译:《简明帕氏新经济学辞典》，中国经济出版社1991年版，第167页。

[2]参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第209页。

[3]参见樊纲:《市场机制与经济效率》，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第69页。

[4]参见公丕祥主编:《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第99页。

[5]参见季卫东:《破彼执着，乃入真实——旁观民法典编纂之曲折》，载《书城》2003年第2期。

[6]参见姚莉:《司法效率:理论分析与制度构建》，载《法商研究》2006年第3期。

[7]参见强世功:《法理学视野中的公平与效率》，载《中国法学》1994年第4期。

[8]［美］罗纳德·科斯:《生产的制度结构》，张农译，载《世界经济译丛》1994年第1期。原文载《美国经济评论》1992年9月号。

[9]“经济分析法学”(Economic Analysis of Law)、“法律经济学”(Economics of Law)和“法和经济学”(Law and Economics)三者基本可以通用。参见钱弘道:《法律的经济分析》，清华大学出版社2006年版，第9页;［美］理查德·A.波斯纳著:《法律的经济分析》(下)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第905页。本节统一使用“经济分析法学”。

[10]［美］科斯著:《企业、市场与法律》，盛洪等译，上海三联书店1990年版，第105页。

[11]参见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦著:《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，“译者的话”，第2页。

[12]参见钱弘道:《法律的经济分析》，清华大学出版社2006年版。

[13]参见薛军:《效率与效率分析——关于〈法律的经济分析〉核心思想的透析》，载《广东农工商职业技术学院学报》2010年第4期。

[14]［美］理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》(上、下)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。

[15]这是强世功教授在十多年前的批评。参见强世功:《法理学视野中的公平与效率》，载《中国法学》1994年第4期。

[16]如苏力:《海瑞定理的经济学解释》，载《中国社会科学》2006年第6期;渠震:《先公司合同的法与经济学分析》，载苏力主编:《法律与社会科学》第五卷，法律出版社2009年版。。

[17]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第15页。

[18]心理学家们已经发现经济激励手段不一定都会起作用。比如一个人要求他的朋友们帮他搬家，尽管不情愿，但绝大多数人都会在周末一早准时到场。但如果他同样要求朋友帮他搬家，并告诉朋友们会支付10美元作为报酬，他的许多朋友可能会建议他请个专业搬家公司，或者索性告诉他，那天已经有了其他安排。在Sway. the Irresistible Pull of Irrational Behavior的第7章Compensation and Cocaine中，心理学家Ori Brafman and Rom Brafman用了很多这样有趣的例子。参见［美］奥瑞·布莱福曼、罗姆·布莱福曼:《摇摆:难以抗拒的非理性诱惑》，鲁刚伟、何伟译，中信出版社2009年版。

[19]转引自陆丁:《看得见的手:市场经济中的政府职能》，上海人民出版社1993年版，第4页。

[20]［美］阿瑟·奥肯:《平等与效率》，王奔洲译，华夏出版社1987年版，第43页。

[21]参见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第58～63页。

[22]参见韩德培主编:《环境保护法教程》，法律出版社1998年版，第80～103页。

[23]参见梁小民:《微观经济学纵横谈》，三联书店2000年版，第225～228页。

[24]参见金瑞林、汪劲:《中国环境与自然资源立法若干问题研究》，北京大学出版社1999年版，第70～77页。

[25]刘军宁:《风能进，雨能进，国王不能进——政治理论中的财产权与人类文明》，刘军宁等编:《自由与社群》(“公共论丛”第4辑)，三联书店1998年版，第146页。

[26]《哈姆雷特》，第三幕，第一场。参见［英］莎士比亚:《莎士比亚全集》，朱生豪译，悲剧卷(上)，译林出版社1999年版，第316页。

[27]《韩非子·五蠹》。

[28]《贾子·道术》。

[29]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第302页。

[30]参见李龙主编:《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第147页。

[31]［英］F.A.哈耶克:《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，第40页。

[32]转引自杨宜勇等:《公平与效率——当代中国的收入分配问题》，今日中国出版社1997年版，第4页。

[33]参见美洲开发银行:《经济发展与社会公正》，林晶等译，中国社会科学出版社2002年版。

[34]［英］詹姆士·E.米德:《混合经济》，欧晓理等译，上海三联书店1989年版，第1页。

[35]F.R.Bienenfeld，Rediscovery of Justice(London，1947)，p.26.转引自［美］E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第288页。

[36]参见雷弢:《反思公平》，中国妇女出版社1989年版，第125页。

[37]转引自梁策等编:《经济大师解释世纪性经济难题》，中央民族大学出版社1998年版，第150～151页。

[38]［美］阿瑟·奥肯:《平等与效率》，王奔洲译，华夏出版社1987年版，第105页。

[39]中央电视台今日说法节目曾报道:某村一户农民家怀孕的母猪丢了，过了段日子，该农民在邻村一户人家见到母猪与自家丢的母猪长相相似，在费了一番工夫后，该农民了解到该母猪就是自家丢的那头，但是牵猪的时候发现这头母猪旁还有七八头未断奶的小猪，便断定这些小猪是自家母猪生的，要求一起带走，邻村人家不肯，此事诉诸法院，法官对此案件也是毫无经验，于是便上演了一幕为这些小猪做亲子鉴定的闹剧，鉴定共花去五千多元，远远多于这几头小猪的价值。有评论认为，不论结果如何，也不论这笔费用由谁承担，可以肯定的是这两户人家都不会是本案中的赢家。

[40]这个虚拟的案例来自Posner＆Rosenfield. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law，6 J.Legal Stud.88(1977)．其讨论摘自［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第2～4页。

[41]参见《北京青年报》2002年5月21日相关报道。