三、法律论证的方法

法律论证的方法是指法律论证在不同场合下具体应用时所表现出来用于确保法律结论正当性与合理性的方法。菲特丽丝将法律论证的方法区分为三种，即逻辑的方法、修辞的方法和对话的方法。^[38]由于法律论证的应用范围极其广泛，因此从不同的角度看，法律论证可以进一步细分为不同的方法。例如，从论证的逻辑上看，法律论证可以划分为基于形式推理的论证和基于实质推理的论证。

(一)商谈与论辩

从论证的主体上看，法律论证的方法可以划分为商谈与论辩。商谈是指两个或两个以上的主体通过话语交流的方式，实现双向互动，最终就某个法律结论达成共识。商谈强调主体之间以自愿、开放的方式展开对话，并最终以相互妥协的方式形成法律结论，主要包括谈判和调解。(1)谈判是两个或两个以上的主体为解决相互之间的争议，或结成合作关系以争取共同的利益而展开对话。谈判是国际法上最主要的法律论证方法，例如，在世界贸易组织这个对话平台上，各国通过双边或多边谈判的方式就贸易、投资和关税等事宜充分阐述各自的设想，听取他方的意见，并通过陈述自己的理由，反复同他方交换看法并作出让步，最后各方取得一致，制定国际经济法律规则。在国内法上，谈判也有广泛的应用，如《反分裂国家法》规定:“国家主张通过台湾海峡两岸平等的协商和谈判，实现和平统一。协商和谈判可以有步骤、分阶段进行，方式可以灵活多样。”此外，政府采购可以采用竞争性谈判方式进行，劳资双方可以就劳动标准和劳动条件进行集体谈判。(2)调解是双方当事人在自愿的基础上，在第三人的主持和组织下，通过查明事实、分清是非、划清权限，采取说服教育的方式，使双方当事人达成一致意见。在法律领域中，调解包括以人民调解委员会和其他纠纷解决社会组织为依托的社会调解、以政府的职能部门为依托的行政调解、基于审判机关的严格法律程序所进行的司法调解和由各级党委政法委员会负责，对重大、疑难、典型的社会矛盾进行集中调处的综合调解。

论辩是指双方或其中一方主体就某一法律主题进行辩论和反驳，通过推翻对方的结论来获得自己结论的正当性与合理性。与商谈不同的是，论辩的双方主体立场对立、用词激烈、思维严谨，具有明显的对立性和对抗性。论辩的方法主要用于立法与司法活动。(1)立法过程中的论辩常见于西方国家，有“议会之母”之称的英国，其下议院无论就法案的审议，还是对政府政策及重大时事问题都采用辩论和反驳的形式。其程序大致为:议员就某个问题提出动议，正方首席议员就议案进行说明，反方首席议员提出反驳意见，正反双方其他议员交替论辩，正反双方议员代表进行总结，最后全员大会就议案进行表决。我国的全国人民代表大会全体会议听取关于该法律案的说明后，由各代表团审议，并由法律委员会和有关的专门委员会审议。此外，围绕质询案进行的质询与答复也可以视为论辩。(2)司法过程中的论辩则更为常见。民事诉讼的法庭辩论按照下列顺序进行:原告及其诉讼代理人发言，被告及其诉讼代理人答辩，第三人及其诉讼代理人发言或者答辩，互相辩论。法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。在刑事诉讼中，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。

(二)自证与引证

从论证的来源上看，法律论证的方法可以划分为自证与引证。自证是指由法律主张或意见的提出者自身进行结论证成的方法，包括报告、陈述和演说。(1)报告是国家行政机关、审判机关、检察机关及国家权力机关的常设机关向本级国家权力机关汇报工作的一种方式。我国现行法律规定的报告制度包括法律草案的报告、政府工作报告、人民检察院工作报告、人民法院工作报告、人大常委会工作报告、各专门委员会或专题调研组就某些法律事项的报告等。除了向代议机关作出的报告之外，行政机关在执法过程中针对行政相对人也可能作出关于环境、安全、灾情等方面的报告。这些报告在经验事实认知的基础上，将法律规范与法律事实结合起来，建立起一个完整的说理释法系统，从而证成所报告的结论。必须指出的是，在这类报告中并不是所有的内容都属于法律论证，只有那些运用事实与数据进行说理并试图得出结论的过程方能称为法律论证。(2)陈述是自然人、法人或者其他组织向国家机关就与其相关的法律事项描述事实、表达观点，并旨在说服对方的行为。在行政许可、行政处罚、行政复议等行政执法活动中，行政相对人享有陈述的权利，可以就相关事项提出事实、理由和证据，从而证成其观点。在司法领域，陈述既是诉讼参加人的权利，又是重要的证据。(3)演说是就某个问题对听众说明事理，发表见解。演说最早可以追溯到古希腊的民主实践以及对各种政体优劣的公开评说。在我国，领导干部的述职也以演说的方式进行，将逐步发展为法律惯例。

引证是指法律主张或意见的提出者通过援引其他的证据材料和经验事实进行结论证成的方法。引证的来源包括以下几类:(1)法律原理、公理和定理。这是经过人类长期反复的实践检验而获得确信，并符合人类共同的价值标准，不需要经由其他判断加以证明的一些命题和原理。例如，在美国著名的里格斯诉帕尔默案中，厄尔法官通过援引“任何人不能从其自身的过错中受益”这一古老的法律原理，论证了遗嘱法应被理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权。(2)法律学说。法律学说是指法律学者们思想活动的产物，尤其是指具有非正式或辅助性法律渊源效力的法律知识。“法律学说的存在，使得法律秩序的概念框架与法学方法论得以形成。除了在事无巨细的法典编纂(如《拿破仑民法典》)后的小段时间外，法律学说乃是建构判例法、成文法以及习惯法所必需的。”^[39](3)专家论证。专家论证是某一特定领域的专家用自己掌握的知识和技能对法律草案或法律主张根据当事人提供的客观事实，而作出的供有关部门参考的法律意见。各级法院、检察院、公安机关和人大都聘请了数量不等的专家咨询员作为顾问。(4)经验事实。经验事实是人们通过观察、实验、测量等科学实践活动获得的关于客观事件、现象或过程的记载和陈述。在法律论证中被引证的经验事实主要是各种统计数据，例如职工年平均工资、城镇人口平均预期寿命、年平均折旧率等。(5)证人证言。证人证言是证人就自己所了解到的案件情况向有关国家机关所做的口头或书面陈述。其特点是能够比较具体、直接、全面地反映事实情况，在证据收集方面相对容易，为司法审判所广泛使用。(6)社会公意。社会公意即社情民意，通过调查、收集和研究各类民意，了解社会各界对各种重大社会问题的看法和态度。社会公意的收集主要通过听证、问卷、媒体报导等方式进行。

(三)内部证成与外部证成

从论证的形式上看，法律论证的方法可以划分为内部证成和外部证成。以司法三段论为典型的形式推理并不能保证推理结论的合理性和正当性，如果推理的结论不能被社会接受，那么推理的前提本身就可能存在问题。换句话说，形式逻辑只能保证结论与前提相一致，但是法律逻辑的要求则在于前提的可接受性。于是，法律论证就可以区分为内部证成和外部证成。在阿列克西看来，“内部证成处理的问题是:判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来;外部证成的对象是这个前提的正确性问题”。^[40]

简而言之，从某个法律规范(大前提)和能够适应该法律规范的事实(小前提)推导出该事实对应的法律后果(结论)，这个过程属于内部证成的范畴。内部证成的相关规则在上节法律推理中已经说明，在此不再赘述。外部证成的对象是对在内部证成所使用的各个前提的证立。外部证成一般可以细分为六组规则和形式:(1)经验论证。当法律论证中包含经验的语句时，需要借助于经济学、社会学、心理学、医学等相关学科的知识来证立。(2)解释方法。对法律规范需要作出解释，包括语义解释、历史解释、体系解释、目的解释等。(3)法律学说。至少包括对现行有效法律的描述，对这种法律的概念体系的研究，以及提出解决疑难案件的建议等相关法律知识。(4)判例的适用。判例适用的普遍规则表现为:当一项判例可以印证来支持或反对某一裁决时，则必须引证之。如果想要偏离某个判例，则承受论证负担。(5)特殊的法律论证形式。主要是指类推，即从法律上看类似的事情应当具有类似的法律结果。(6)理性的运用。普遍实践论证在法律论证中的应用。^[41]