三、正当程序具有独立价值

法律程序为谁存在?这种正当程序的独立地位是法理学最关注的问题。综合不同学派的观点，法律正当法律程序的独立价值主要体现在以下几个方面。

第一，正当法律程序的秩序价值。法律秩序的存在必然是国家借助法律程序和技术进行社会控制的结果。如果说实体法赋予社会秩序以生命，程序法就赋予社会秩序以行动。“程序是法治的核心，是法治从法律形态到现实形态的必不可少的环节。”^[20]法律程序——无论是正当的还是不正当的——最直接的社会目的都在于建立和维护一定的社会秩序，这也是法律程序的基础价值。合法程序与正当程序的区别并不在于是否维护秩序，而在于维护什么样的秩序。程序本位主义把法作为限制恣意妄为、形成社会秩序、达到社会控制的手段，视法律程序为实现社会秩序和社会利益的中心，揭示了法律程序的社会意义，为人们分析程序法的价值提出了新思路。

第二，正当法律程序的效益价值。将效率引入法律程序的价值分析是经济分析法学的贡献之一。这一学派将投入—产出为分析工具，对法律程序进行了经济分析，试图引导人们在程序领域里积极从事“零交易成本”的活动。在他们看来，在现代社会，法律规则已经越来越关注增进经济效益，法律程序亦然。而法律程序的错误给社会造成的负担会直接降低效率，所以，程序运行必然会有成本。从经济学的角度看，“审判过程不过是最大限度地实现某一外在价值目标的工具”，这里的“外在价值目标”是指增加公共福利或提高经济效益。与法律制度的其他要素一样，法律程序在运作过程中会有经济耗费，为了提高审判活动的经济效益，就应当将最大限度地减少这种经济耗费作为对审判程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的审判活动中实现这一目标。这样，程序正义问题就被简单化为效益问题。如复杂的修改宪法的程序必然产生更多的耗费，为了减少耗费，人们一般不愿意轻易修改宪法，宪法也就因为其修改程序的复杂性而带来稳定。

第三，法律程序的伦理价值。就法律程序而言，在设计、评价程序制度时，必须着眼于最大限度地减少程序运行中的道德成本。例如，在刑事审判过程中，一个无罪的犯罪嫌疑人蒙受冤屈，被定罪处刑。由于刑罚的错误实施，无罪者被投入监狱，这都会给司法资源、社会资源带来耗费，这就是冤案的纯粹成本。而该冤案造成了非正义，使个人的权利受到剥夺，个人受到不公正的对待，并使社会的道德遭受损害，这就是冤案的道德成本。^[21]要通过努力使法律程序的道德成本最小化。而要真正享有一项实体权利(如不受错误指控的权利)，就必须求助于第二项权利——程序性权利，如界定证明责任，就可以避免对无罪者治罪和未对有罪者治罪的错误判决。此外，为了避免道德上的非正义，也可以通过程序影响实体。例如，对于年代久远、大部分证据已经被毁灭的案件，当法院无法避免道德成本或错误成本时，最好的方案就是不要启动法律程序。诉讼时效制度就是鲜明的例证。

第四，法律程序的法治价值。将法律程序与法治联系在一起，最早可在庞德的著作中觅见踪迹。庞德就将程序作为法治的核心，作为法治从法律形态到现实形态转化的必不可少的环节。富勒对这种观点作了进一步的阐述和发挥，提出了法律“事业论”和“法的内在道德性”即“程序自然法”思想。富勒认为，“法是使人类的行为服从规则治理的事业”，^[22]这一定义不同于大部分现代法学说。他的定义是把法当做一种活动，并将法律制度看做不断地、有目的活动的产物。人类要成功地生活在一起，就需要有规则去维护他们之间的和平，使他们公正相处、有效合作。所谓“有目的的事业”就是使以规则治理人类行为的活动成为可能的道德——由于道德与自然法几乎是同一语——即符合自然法的要求。与以前的自然法学说主要探讨一般正义之类的问题不同，富勒主张将自然法划分为实体的和程序的两种:法的实体目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则、抽象的正义等内在道德要求，他称之为“实体自然法”即“法的外在道德”;有关法律的制定、解释和适应等程序上的原则或法治原则，他称之为“程序自然法”即“法的内在道德”，它是法律之能成为法所绝对必需的先决条件。这个先决条件并不涉及社会价值的实体判断，但如果立法者要成功完成其任务，就必须考虑这些原则，因为这种“程序自然法”的缺乏并不单纯导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。

富勒将他的程序自然法归结为8点内容:(1)法律的一般性或普遍性。这一点构成现代法治国家立法的程序性前提。一般性或普遍性还意味着同样的情况应同样对待，包含了法律面前人人平等的原则，这一点也构成现代法治国家法的适用的程序性前提。(2)法律的公布。法律必须公布的首要理由在于:法律是人们必须遵守的规则，而只有人们能够直接了解或从别人的法律行为范式中间接了解到规则的内容，才能够去遵守。其次，法律只有在公布后才能由公众加以批评，包括它们该不该制定、它们的内容能否有效地传达给这些法律所管辖的人，同时也才有可能对违法行为实施制裁。最后，大量现代法律是专门化的，法律应公布绝不是去指望每个公民都坐下来阅读全部法律条文。重要的是，法律的公布是法律规则内容进入程序化操作的法律运行活动的基础，是立法程序的不可缺少的环节，它从形式上解决了法律规则颁布的正统性问题。通过这个程序，法律规则得到适用是无可指责的，它有效地避免了“暗箱操作”这种非民主、充满恣意的立法和法律实施活动。(3)法律的可预测性或非溯及既往。法律规定的行为同时也是人们将来用以安排或从事某种行为的标准。不能以明天的法律规则治理今天的行为，也不能因人们先前的行为现在看起来违法而处罚他们。特别是在刑法方面，“法无明文规定不为罪”是一切文明民族尊重的原则，更不应该使用具有溯及既往的法律。(4)法律的明确性。法律必须使它所针对的人对它的内容能够充分理解，至少是律师、法官能够弄懂它的确切含义，这是法治的最基本的要求之一。但强调法律的明确性并不一般地反对在立法中使用诸如“善良忠诚”、“适当注意”、“公平合理”的原则。对法律明确性的要求也不能过分，最好的办法就是利用日常生活中使用的常识性判断标准。过分的明确性对法律来说是作茧自缚，也是法律受到损害的因素之一。(5)法律的不矛盾。如果法律自相矛盾，人们将无所适从，公民就只能自行解决矛盾，这将严重危害法治。(6)法律可为人遵守。法律不应该规定人们无法做到的义务，实现不可能实现的事情。否则，政府官员就会面临着一种困境:要么强迫公民去实现他们不可能实现的事情，从而构成十分的不公正行为;要么对公民的违法行为视而不见，从而削弱对法律的尊重。(7)法律的稳定性。立法机关没有也不可能规定法律变更的次数。但是，频繁改变的法律和溯及既往的法律有着同样的危害性，二者都表明立法的动荡不安。(8)官员行为与已公布的规则的一致性。法律除了有支配普通公民的行为职能外，还有为官员执法和司法提供指引的职能。官员的行为必须符合已经公布的规则，特别是当他们把法律规则适用于公民时，必须忠实地解释法律规则的真义。富勒学说的特点在于:把法治归结为程序问题，强调法的内在道德，认为法治重要的不是法律规定了什么(这一点以前的自然法学说都反复强调过)，而是如何保障“发现法律的过程”的公开、明确而又审慎;法律公布以后，又应以怎样的方式、采取何种途径和步骤去实施法律以达到法治，而这就是立法程序和司法程序面临的问题。由于注重程序，富勒将自然法的理想和法律的实际效果结合起来，为法治的发展寻找到了一座桥梁——程序法治。

第五，法律程序的人权价值。人权与政治理论中的自我决定具有一致性。国家的强制力不仅需要通过可接受的实质性政治安排，而且需要通过反映民主道德要求的政治程序取得合法性。这种民主道德就是在决定涉及个人和群体的利益时，需要他们的参与。现实表明，当个人的财产和人身遭受风险时，要求辩护不仅是想参与决定，更是想通过个人参与取得社会认同和自我尊重，避免孤立于社会。在更纯粹的意义上说，这种理论就是要求影响个人利益的决定需要通过一个个人利益受影响者可接受的程序作出，而不能让个人觉得程序在疏远他。如果把公共福利或“公共利益”作为坚持法律程序正当性的唯一理由，会损害法律的基础，对公民的个人权利构成压迫。在对公共裁决活动的正当性作出评价时，不仅要考虑实体结果的准确性，而且要考虑过程本身对参与者的影响。维护法律的程序自身的公正性、人道性或者合理性的最终目的是使那些受裁决结果影响的人的尊严得到尊重。这些体现人之尊严的价值大体包括了“平等”、“可预测性”、“透明性”、“理性”、“参与”和“隐私”等方面。这其实就是强调在法律程序的设计和运作中使那些利益受到直接影响的人获得基本的公正对待，从而具有人的尊严。这是必须通过法律程序本身得到实现的目标，也是衡量一项法律程序公正与否的尺度。

关键词:

实体法　程序法　正当程序　程序价值

思考题:

1.从程序工具主义角度看，实体法与程序法的关系如何?

2.从程序本位主义角度看，实体法与程序法的关系如何?

3.如何理解法的程序性特征?

4.法律程序正当性的标准有哪些?

5.正当程序有哪些独立于实体法的价值?

【注释】

[1]参见徐亚文:《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第244～246页。

[2]《辞海》(编印本)，上海辞书出版社1980年版，第1752页。

[3]季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第12页。

[4]张友渔主编:《中国大百科全书·法学》，大百科全书出版社1984年版，第80页。

[5]《法学辞典》(增订版)，上海辞书出版社1984年版，第914页。

[6]《牛津法律大辞典》(中文版)，光明日报出版社1989年版，第725页。

[7]《马克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1957年版，第178页。

[8]［日］谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第7、65～67页。

[9]参见霍海红:《程序与实体关系的话语变迁》，载《南京大学法学评论》2010年秋季卷，法律出版社2010年版。

[10]参见张令杰:《程序法的几个基本问题》，载《法学研究》1994年第5期。

[11]转引自何勤华:《西方法学史》(第二版)，中国政法大学出版社2003年版，第57页。

[12]［奥］凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第20页。

[13]［美］庞德:《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第22页。

[14]See Harold.J.Berman＆William R.Greiner.The Nature and Functions of Law(1980)，The Foundation Press，p.27.

[15]［德］拉德布鲁赫:《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。

[16]See E.Coke: InstitutesⅡ，ⅰ(London: E＆R Brooke) 1629; R.E.Cushman，“Due Process of Law”，Encyclopedia of the Social Sciences，Vol.V.pp.264-365.

[17]参见徐亚文:《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第135页。

[18]Paul Jackson.Natural Justice，London: Sweet and Maxwell，1979) pp.26-27.

[19]See Friendly，Some Kinds of Hearing，123U.PA.L.Rev.1267(1975)．转引自汤维建:《论英美法上的正当法律程序》，《苏州大学学报2000年特刊·东吴法学》(苏州大学百年校庆专号)，第157页。

[20]庞德:《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版，第22页。

[21]See R.Dworkin，AMatter of Principle，Oxford: Clarendon Press，1985.转引自陈瑞华:《走向综合性程序价值理论》，载《中国社会科学》1999年第6期，第121页。

[22]See L.L.Fuller，The Morality of Law(revised edition)，Yale University Press，1969，p.106.