三、现代西方自然法学和实证主义法学的争论

现代新分析实证主义法学与分析实证主义法学既一脉相承，又有新的发展，主要以两派为代表:一是凯尔森的纯粹法学(或称规范法学)，一是哈特的新分析法学，其中纯粹法学反对自然法理论最为彻底。凯尔森认为，纯粹法学之所以“纯粹”是因为它为了认识实在法，设法排除了一切与实在法无关的因素。具体说来，法学一方面必须同正义哲学区别开来，另一方面同社会学或对社会现实的认识区别开来。纯粹法学要从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价。^[5]他“自己不能够回答某一法律是否合乎正义以及正义究竟包括什么要素。纯粹法学作为一门科学之所以不能回答这一问题，因为这一问题是根本不能科学回答的”。^[6]之所以如此，是因为处于不同国家和阶级、享有不同宗教信仰的人有完全不同的正义观。即使某些正义原则获得大多数人的共鸣，但也不能说它一定正确，因为真理不能以多少人同意为标准，正如“太阳围绕地球转”曾被许多人当成真理一样。显然，纯粹法学夸大了真理的相对性的一面，走向了不可知论。新分析实证法学派另一代表人物哈特以语言分析作为自己的哲学基础，认为法理学的任务是对法律规则进行系统的语言和逻辑分析。他提出了法律的“主要规则”与“次要规则”、法律规则的“内在观点”和“外在观点”，广义的和狭义的法律概念等理论。他一方面承认存在“最低限度内容的自然法”，另一方面仍旧主张严格区分“实际是这样的法律”和“应当是这样的法律”。

自奥斯丁分析法学出现以来直至“二战”之前，自然法学一直处于下风，甚至不再被认为是法学研究的科学态度。但“二战”结束后，自然法学得以复兴。早期主要表现在战后的德国。依法学界通说是:对纳粹统治的切肤之痛与对分析实证主义法学的反思，使人们普遍认为分析实证主义法学有关法律与道德的分离、恶法亦法等命题是导致法官与法学家拒绝探索法的道德性的理论原因，进而在实践上使德国法成为纳粹统治的工具。最有代表性的人物是拉德布鲁赫，战争让他从一个实证主义者成为新自然法的支持者。他提出了著名的拉德布鲁赫公式，大意是:在一般情形下，法的安定性价值要优于合正义性价值，即当实在法内容违反正义原则时，它仍然能保有它的效力，但当实证法违反正义的程度已达到无法容忍的程度，该实证法就不是法，它必须服从正义的要求。这和自然法是人定法的基础和依据的观点并无差异。

“二战”结束以后，复兴自然法的重心转移到美国。富勒、罗尔斯、德沃金等人不同程度地延续了近代自然法学的传统精神，确信以个人权利为中心的自由主义，反对法律实证主义以及广义的功利主义，强调法律与道德不可分离，从法的应然与实然角度主张法的实然必须服从于法的应然。在20世纪50～60年代，富勒与哈特之间围绕法的应然与实然的相互关系进行了一场著名的论战，一个中心问题即是否应该严格区分“实际是这样的法律”和“应当是这样的法律”。哈特提出:这里我们所说的法律实证主义的意思，是指这样一个简明的观点:法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。但他又认为:不能仅从违反道德标准这一事实出发，就认为某一规则不是法律规则;也不能仅从合乎道德要求这一事实出发，就认为某一规则是一个法律规则。哈特提出，广义的法律包括良法(合乎道德的法)和恶法(不合道德的法);狭义的法律只承认良法是法。他主张用广义的法律概念。其理由主要是，广义法概念可以帮助人们看到法律问题的复杂性和多样性，防止人们简单和草率地认为某些法律无效而不服从，避免无政府主义，也可以避免制定溯及既往的法律，维护罪刑法定主义。而富勒坚持认为，法与道德、法的应然与实然是不可分的。他提出道德有义务的道德与愿望的道德之分。前者同法律最为类似和相关，如圣经所说的“十戒”，是法的最低要求，如过幸福生活、充分发挥人的潜能等愿望，不能作为人们应尽的法律义务。它们虽同法律无直接的联系，但作为法的目的是有意义的。离开法律目的(法应当是什么)也不可能正确理解法的形式，而法的形式也具有伦理价值。他提出了八条法制原则，并称之为法律的“内在道德”或“程序自然法”。如果这些原则遭到破坏，那么这些法律就不仅仅是“恶法”，而且根本称不上是“法”。富勒认为，法律既有内在道德，又有外在道德。前者指法律实体的道德目的，后者指法律形式和程序的道德。他一再列举希特勒统治下的德国法制遭到严重践踏的大量事实，批评了分析实证主义法学认为那时也仍有法制的观点。^[7]