二、法律的效率分析

法律的效率分析，亦称法律的经济分析，主要是通过“成本—收益”的计算，来评价、解释法律制度的合理性。曾几何时，法律人认为效率仅仅是经济学中的概念，它对于法的本原、法的价值、“定纷止争”等并无太大意义。于是，在传统的法律价值的探讨中，效率作为一种价值被有意无意地忽略了。而事实上，随着国家加强对经济的干预和调节，其直接参与各种资源的配置，参与生产的总体规划和收入的分配，法律人就必须要考虑法在资源配置等方面的效率。易言之，传统上言必称正义的法律制度也要同样关注成本和收益、投入与产出。与此同时，现代西方经济学也由传统的资源配置的科学转变成一种“选择的科学”，由商品的科学转化成权利的科学。^[7]正如科斯在诺贝尔经济学奖的获奖演说中指出的:“在市场上被交换的并不往往如经济学家所设想的那样是有形的实体，而是执行某种行动的权利，而个人具有的这些权利是由法律制度制定的。”^[8]经济学的这一转向导致“经济分析法学”^[9]的产生，经济学和法学相互浸透和交融，将效率引入法学殿堂，并在其中占据重要一席。

作为经济分析法学的奠基人之一，科斯在其划时代的经典著作《社会成本问题》和《企业的性质》中，提出交易成本的概念。其核心观点被理论界归纳为科斯定理，即当交易成本为零时，法律权利的任何分配都是有效率的;而在现实生活中，交易成本总是存在，因而有效率的结果就不可能出现在每个法律规则和权利配置方案中。科斯还指出，当交易成本过高导致市场自发的交易行为不可能发生时，“法律规则就会替代市场发挥作用”，法院对各种权利义务的认定与判决，实际上是“有关经济问题的判决，并决定各种资源如何利用”。^[10]

科斯的理论为法律的效率分析提供了方法论的起点。其后，经济分析法学发展出了三个基本假定:第一，不同的当事人对权利的不同估价是权利发生交易的源泉，因此，只能从交易的结果(双方得益总量)即事后去评判效率。第二，包括法律在内的所有制度和规则在履行中都会给当事人或行为者带来收益和成本，因此，可以用经济学的最大化、均衡和效率等概念来解析和评判。第三，界定明确的权利有助于交易从而有利于实现效率，因此，交易成本成了制度选择和制度改革的核心。^[11]由这三个假定出发，经济分析法学发展出了一系列特有的基本原则。这些原则名称各异，侧重不同，但无不围绕“成本—收益”或效率这一主题展开:最大化原则揭示理性的人将永不满足地追逐利益最大化或成本最小化;机会成本理论说明做出法律判决的过程，就是对法律资源使用的各种可能性做出选择的过程;激励分析原理表明个人总是依据预期成本最小化来决定其行为;社会成本理论揭示法律运行须以交易成本最低为原则;公共选择分析指出政府干预的成本可能巨大;而规范经济分析则更是直截了当地指出法律必须追求效率最大化。^[12]

经济分析法学另一名家波斯纳在其名著《法律的经济分析》中，将法律的效率分析贯穿始末，发挥至极致。他分析每一个法律制度，都无例外地采用“成本—收益”分析的方法对法条进行解释和评价，无怪乎有论者称其《法律的经济分析》实质上就是一部《法律的效率分析》。^[13]比如在犯罪分析中，波斯纳认为刑罚将减少犯罪的预期收益而降低犯罪率;在侵权法中，他提出法院应考虑边际成本和边际效益，以此为标准制定过失责任标准。^[14]从中我们不难发现，效率分析实际上构成了经济分析法学的核心和灵魂。正是效率分析，使经济分析法学的理论独树一帜，自成体系。

法律的效率分析是对传统法律分析方法的重大革新。此前，法学研究一般是定性的。传统法律人由于缺乏统计学、经济学方面的训练，不能用详尽的统计资料来讨论法律效果问题。而法律的效率分析则有明显的技术性和具体性，它将具体的法律问题数量化，通过精确的数量分析和模型推理，大大提高了法学研究的清晰度和客观性，显示出了很强的实用价值。经过十余年的努力，国内法学界已经从最初“泛泛的介绍”^[15]，到有一批学者可以娴熟地运用效率分析的方法，产出了一批可喜的成果。^[16]

然而，法律的效率分析也有其局限。主要的担忧和批评来自法律的效率分析无法回答当效率和其他法律价值相冲突时如何抉择的问题。有人文背景的法律人担心，如果偏执于法律的效率分析，就会“被自然科学的模型所迷惑，趋于把经历了数千年争论磨炼的伦理学理论看得无关紧要”;仅依靠经济术语来分析法律，是“狂妄”的、“语言笨拙”的和“论点浅薄”的。^[17]此外，法律的效率分析假设人都是理性的，均以追求利益最大化为其动机。事实上，在经济理性之外，还有许多无法量化的伦理观念、心理因素等非经济动机，还有无法估价的需求及其满足方式，比如情感的投入、情怀的培养和正义的感召等。^[18]法律人以法律为业，虽然以法律工作为谋生手段，但其追求目标绝不限于商业利润和经济效益。这与物质利益无关，而是一种发自内心的奉献精神，期待得到的是精神上的满足，是自我价值观的实现。这种自我实现的需求基于人性中深刻的同情能力和利他主义，也蕴含着人权等非功利价值。