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法理学
1.6.4.4.2 二、法律自由的存在形式

二、法律自由的存在形式

法律自由(权)有不同的类型,存在不同的样式。依其不同的标准,可以进行种种分类,如就法律类别而言,有公法自由和私法自由之分,有实体法自由(权)与程序法自由(权)的不同。如依主体不同,有个人自由、群体自由、社会自由的差异。如依其享有的形式而言,可以区分为应有权利、习惯权利、法定权利、实有权利。就一般意义而言,法律自由的存在形式主要有:

列举的自由和权利。法律明确地确定和列举的自由的内容和权项,特别是基本自由的内容和权项,就是“列举的权利”。比如宪法作为国家的根本大法,实际上是公民的自由大宪章,在其中明确地规定和列举了公民的基本自由。其他法律在此基础上进一步规定和列举了公民的自由和权利。

保留的自由和权利。法治社会的一项基本原则和理念是:“法不禁止即自由”。法律对于人们的自由,特别是消极自由不可能一一规定,允许人们在法律所许可的范围内自行安排和选择。法律没有禁止的,实际上就是许可的,允许人们自由地行为。在学理上,漏列的自由和权利,就是保留性的防护性的自由。美国权利法案(宪法修正案)明确规定:“本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”(第九条)“宪法未授予合众国,也未禁止各州行使的权力,由各州各自保留,或由人民保留。”(第十条)保留自由和权利的存在,说明法律无法穷尽人们实际的自由。

反向(推论)的自由和权利。权利与义务直接相关,相辅相成。自由是法律确定的多种权利和义务的复杂集合。法律在规定权利的同时,也相应地设置了义务。义务成为人们自由的限度、边界和范围。更为复杂的是,法律设置义务,是明确地确定了不为(勿为、必为、应为)的尺度和范围,但实际上也是确定了人们可为的标准和边界。就学理而言,义务性规则的实质是限制性的、禁止性的,但实际上,很多义务性规则内在地蕴含着权利,从中是可以推论出人们的自由和权利的。这就是推论的自由和权利,由义务而反向推导权利。

连带的自由和权利。自由和权利并不完全是单一,往往是错综结合的,由一种自由可以连带产生新的自由、权利,由一种自由、权利可以推论新的自由、权利,这是社会生活所决定的,是法律实务所经常面对的。

契约的自由和权利。这是人们相互之间通过双方意志的沟通、达成而形成特定的协议(契约、合同)而规定、拥有的权利。契约的自由和权利是约定而产生的,通过双方或多方的合意而形成,通过双方或多方的共同努力而实现的。

保护性权利。自由主体、权利主体拥有保护自我自由、权利、利益的特权,如果他人的侵犯、侵犯时,拥有一定的保护性的权利,如自卫权、抵抗权、正当防卫权。

救济权利。救济权利是一种特殊的保护性权利,是衡平权利。当合法权益受到他人侵犯、侵害、损害时,权利主体拥有请求权、诉权,可以向有关机关(在现代主要是司法机关)提起请求,获得权利的补救、赔偿。这样的救济权利是公平性的、衡平性的、补偿性的,是立足于法律的公平、社会的公义给予当事人自由、权利、利益的正当救济。

无论是列举的,保留的,契约的,推论的,救济的,或者是其他的形式,都是法律所认定所维护的人们自由行为的尺度和根据。这为人们的自由及其拥有、实现提供了巨大的平台和条件。