二、法的要素的学说与分类

将复杂繁冗的法律归纳为简单的要素，不仅需要法学家们对法律的理论洞悉，也需要法学家们的实践操作与观察。因此，法理学上对法的要素的定义与分类问题一直是西方学者们相继争论的焦点，他们分别从各自不同的角度对法律的要素进行了剖析。历史上关于法的要素的构成说法不一，其中曾经在法学思想史占据重要地位的学说有四种。他们分别是“命令”模式;“规则”模式;“规则、政策、原则”模式;“律令、技术、理想模式”。每种学说都有各自的精妙之处和独特之点，同时也存在着模糊或瑕疵:

(一)奥斯丁:“法律命令说”

命令模式是一种一元论的认识路径，将法律定义为命令的概念。这种观念我们最早可以追溯至中世纪的托马斯·阿奎那。他在其名著《神学大全》中提出:“法律不外乎是由那统治一个完整社会的‘君王所体现的’实践理性的某项命令。”^[1]继阿奎那之后，法国学者博丹(Jean Bodin)、英国法学家霍布斯均相继在著作中论及“命令"作为法律的第一要素。霍布斯在其名著《利维坦》中说:“法律普遍来说都不是建议而是命令，也不是任何人对任何人的命令，而是专对原先有义务服从的人发布的命令。”^[2]19世纪，分析法学派的创始人奥斯丁将“法律命令说”进一步完善和系统化，并使之成为了曾经占据西方法学强势地位的理论。奥斯丁在其著作《法理学的范围》中，将法律划分为广义的法和准确意义的法。准确意义上的法(Laws)，必须具有命令(Commands)的性质，命令是一种“要求”、“意愿”。“命令”和“义务”、“制裁”是不可分割的相联系的术语。命令与其他愿望的含义的区别，不在于这种愿望表达的是什么，而在于如果这种愿望被忽视了，发布命令者将根据他的权威和要求给与对方不利或痛苦的惩罚。^[3]如果没有命令的性质，就不能将其定义为准确意义上的法。而所谓广义的法分为四种类型:第一类为神法或者上帝法;第二类为人制定的法(Positive Laws);第三类为实际存在的社会道德(Positive Morality);第四类则为隐喻意义上的法。(人们仅在隐喻或比喻的意义上使用“法”一词所指称的对象)。我们可以看出，“命令”是奥斯丁对法律的核心定义。

20世纪，作为分析法学派的继承者哈特在其《法律的概念》一书中，详尽地针对奥斯丁的“法律命令说”进行了批判。他用语义分析的方法指出命令和指令是不同的概念，因为同样以威胁作为后盾的强盗命令和法律是有区别的。可见，奥斯丁对法律的定义显然过于简单化了。

(二)哈特:“法律规则说”

哈特不仅对奥斯丁的“法律命令说”进行了批判，并在对奥斯丁的法律命令说批判的基础上突破了分析法学派仅将法理学的范围限制在注解法律观念与法律概念之上的局限，在运用语义分析的方法下借助社会学方法分析法律现象。他的“法律规则说”代表了法律实证主义新一代的成就。

哈特把法律规则分为两类既相互联系又相互区别的规则，即主要规则和次要规则，这是“法理学科学的关键”，是“法律制度的中心”。其中，主要规则就是对社会成员的规定义务、责任的规则。如刑法规则就规定禁止杀人抢劫。主要规则不是法律的全部，只有那些依靠亲戚关系、共同感情和信仰等处于稳定状态下的小型社会才依靠它。因此主要规则有:不确定性、静态型、无效性等缺陷。如果要消除主要规则的缺陷，则需要引进三种次要规则进行补充。次要规则(也称第二性规则、授权规则)，包括承认规则、改变规则、审判规则。哈特认为可以用承认规则消灭不确定性，用改变规则消灭静态性，用审判规则消灭社会压力的无效性。其中承认规则最主要，只有通过承认规则的承认，第一性规则才具有法律效力。

哈特的“法律规则说”，不仅继承了传统的分析法学，并且对社会法学、现实主义法学的观点都有所借鉴和批判，开辟了人类对法律规则进行重新认识的时代。而他的《法律的概念》一书全面反映了他的法律思想，以及第二次世界大战后西方法律哲学的新动向，奠定了新分析法学派的基础。

(三)德沃金:“规则—原则—政策说”

罗纳德·德沃金是当代美国著名的法理学家，他的成名源自他对以哈特为代表的法律实证主义理论的批判，1967年，德沃金曾在《芝加哥大学法学评论》第14期发表《规则的模式》一文，开始向在英美法理学界享有盛誉的哈特的实证主义理论发起进攻，次年，在美国学者萨莫斯的论文集中发表《法律是规则体系吗?》一文，再次对哈特的实证主义提出质疑。他的专著《认真对待权利》和《原则问题》，先后对个人权利、法律与道德问题、法律的政治基础等作出过独创性的阐述。

德沃金认为法律(“个人权利”)，除了规则上所规定的权利外，还包括道德原则上的“权利”，从而强调法律和道德是密切相关的，他认为哈特的规则模式无法使那些非规则性的各项准则发挥重要作用，这些非规则性的准则包括原则(Principle)、政策(Policy)等。原则的有效性与其说它与规则相吻合，不如说它是对社会道德的承认，是社会正义与公平的要求。在若干疑难案件中，原则和规则的冲突会导致善良违法(Civil Disobedience)，因而德沃金认为不把例外考虑在内的这种单一的规则模式是不准确、不完全的法律规则，而这些规则模式会因此导致法律实证主义所主张的自由裁量权(Judicial Discretion)，这一自由裁量相当于一个新的立法。如果法官可以改变旧的规则，引进新的规则(实际情况也的确如此)，那么他对该规则所管辖的事项就有自由裁量权，如果法官可以改变已经确立的规则，那么这些规则对他们自然就不具有约束力了。这样一来，它们就不是法律了。所以，为了防止自由裁量权的滥用，应该建立一个对法官行为进行约束的标准。原则就可以很好地应对以上情况的出现，“在特定的法律权利与义务做出判决理由的方面，原则起着根本的作用”^[4]因此原则与法律规则应当同样具有约束力。

德沃金进一步认为法律不仅指规则、原则，甚至包括政策。政策是指一种决定，它涉及政治、经济目标及其保护。它不可以在司法活动中直接援引，仅仅是潜在地发生作用。政策相对于原则而言，其政治性很强，因而更为灵活。德沃金反对两种流行但却不实际的观点，即“法律和政治属于完全不同的独立世界”和“法律和政治正好是一回事，就像他们是参加制定新宪法的立法者或代表一样”，^[5]德沃金认为这两种极端的信念在判断“什么是法律”以及“何时应当实施和服从法律”都是根本不起作用的。可见，德沃金对原则和政策做了比较明确的区别，司法的观点就是适用原则而不是适用政策，政策只是在符合某些前提条件时才作为司法判决考虑的因素。原则的论点是旨在建立个人权利的论点，政策的论点是旨在建立一种集体目标的论点。^[6]

(四)庞德:“律令—技术—理想说”

罗斯科·庞德是美国著名的社会学家，在继承西方功利主义、实证分析法学、历史法学派、德国哲理法学、詹姆斯实用主义哲学以及霍姆斯的实用主义法学的基础之上，同时又借鉴美国社会法学派沃德与罗斯关于社会力量和社会控制的思想，开拓性地建立起了自己的法学思想体系——法律社会学。他在20世纪50年代发表的五卷集《法理学》中详细阐述了他的法律社会学哲学观，相比以前，庞德的法哲学理论更加体系化和集中化。

庞德认为法律这一概念包含了三种意义:第一种意义是现在法学家所称的法律秩序，即通过有系统、有秩序地运用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度;第二种意义是指一批据以作出司法和行政决定的权威性资料、根据或指示;第三种意义是指司法和行政过程，即为维护法律秩序而根据权威性指示以解决各种争端的过程。^[7]第二种意义上的法(即法是决定争端的权威性资料)往往是争论的集中点，庞德认为这种意义上的法包括各种“律令、技术和理想”，他认为法律往往被某些法学家们单纯地理解为一批律令，而其实曾被他们忽略的“技术”以及“理想”同样具有权威性和有效性。

“技术”指解释和适用法律的规定、概念的方法和在权威性法律资料中找寻审理特殊案件的根据的方法。“理想”简单地说是指解释和适用法律的背景。“律令”是由规则、原则、概念、标准和学说组成的复杂体系。庞德还指出，以上三种要素之间的关系是:律令从发展和适用的技术中获得了全部生命;技术从法的理想得到其精神和方向;律令从理想中得到形式和内容。^[8]庞德法的模式论反映了其对社会法学的基本思想，从而强调法律中的社会功能，并将法律看做社会控制的首要工具，这种模式对传统具有突破性的贡献。不过从分类学的视角进行评析，庞德对法要素的分割确有模糊且重合的地方。

以上我们所论及的几种法的要素的模式在本质上分别代表了新分析法学派、新自然法学派和社会法学派的观点，它们都或多或少地存在着模糊、不确切之处。例如哈特的“规则模式”，虽然强调了法的逻辑性和确定性，可是却将规则视为法律的全部，一旦案件没有相应的规则可以遵循，法官便可以行使自由裁量权了。而庞德的“律令－技术－理想”模式，虽然有助于克服执法和司法中的概念主义、条文主义或教条主义，然而这种模式如果运用得不好，可能导致混淆法与非法的界限。^[9]这些西方法学前辈为后人留下的关于法的要素理论的遗产是丰富多彩的，随着历史的发展、科学的进步和对法律本质的进一步认识，法的要素的类别不仅增多，并且内容也日益丰富。我国法学家们在继承西方前辈们的学说和理论精华之后对法律要素的总结更为精辟和合理，因此我们目前一致认为，法的要素应该包括:“法律规则”、“法律原则”、“法律概念”和”法律的技术性事项”这四项内容。