二、法律论证的理论模型

1.图尔敏的论证模式

英国哲学家图尔敏(Stephen Toulmin)是非形式逻辑的奠基人之一。^[24]亚里士多德以来的形式逻辑传统把逻辑等同于以三段论为代表的数理逻辑，而图尔敏的目的就是挑战这一传统，从根本上重构逻辑理论。他在其著作《论证的运用》中提出了论证的一般模式(即著名的图尔敏模式)，并在1979年出版的《推理导论》中通过对法律论证的详细分析和论述，得出了其有关一般论证的理论，并对之前的模型予以了修正。

图尔敏在《推理导论》中给出了论证的最终模式，认为这一模式适用于所有的论证。^[25]该论证模式由六个因素构成:①C(Claim，主张)，即论证中提出的待证结论;②G(Grounds，根据)，即用来证明主张的材料或信息，代替了之前模型的D(Data，予料，数据);③W(Warrant，正当理由)，连接根据G和主张C之间的桥梁，即为什么由G可以得出C;④B(Backing，支持)，对W的支援性陈述，即W的合理性说明;⑤M(Modality，模态限定)，表示W所能提供的担保的强度，由G推出C是肯定的还是可能的;⑥R(Rebuttal，反驳)，阻止G过渡到C的因素。^[26]申言之，我们根据G，诉诸(通过B来支援的) W，可以(肯定的，可能的或假设性的，即M)得出C，除非出现R对M的反驳。图尔敏特别指出，在欧氏几何的论证里不存在R的因素。我们通过具体的例子来看:

在法律论证中，D是事实问题，W是法律问题，并且，W可以被进一步细分为SR(推论规则，如杀人者应受某种刑罚)和S(法律根据，如根据刑法某条某款)。M和R的情况在法律论证中也是同样存在的。^[27]

2.阿列克西的规则论证

阿列克西(Robert Alexy)认为，制定和实效构成了法的现实的或制度化的维度，而正确性则构成其理想的或可论辩性的维度。^[28]在他的博士论文(也是他的成名作)《法律论证理论——作为法律整理理论的理性论辩理论》一书的研究中，阿列克西要解决的基本问题是如何证明一个法律判断。

阿列克西把自己的论辩理论称为一种“实践正确性的程序理论”(a Procedural Theory of Practical Correctness)。其构建法律论证理论的基本思路是，“法律论辩”(Juristischer Diskurs)是“普遍实践论辩”(Praktischer Diskurs)的特殊情形(对法律论辩的正确性要求是它能够在有效法秩序的框架内被证立^[29])，因而前者的理论须建立在后者的理论基础上。阿列克西考察了包括黑尔、图尔敏、哈贝马斯等人一系列相关的理论，概括出理性实践论辩的一般理论(其核心由5组总计22个明确表达的规则和6个论述形式的图表构成)，作为规范性命题得以被理性地证立的依据，并在此基础上勾勒出理性法律论辩之概要。

阿列克西把法律论辩区分为两个层面的证成:内部证成(Internal Justification)和外部证成(External Justification)。内部证成处理的问题是判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来;而外部证成处理的是前提的正确性问题。阿列克西所归纳的内部证成的普遍形式是这样的:

内部证成的一般结构及例子

(1)(x)(TxORx)　《德国刑法典》第221条第1款规定“杀人(T)者判处终身监禁”(OR)

(2)(x)(M¹ xTx)　“凶残杀人”(M¹)是法律规定的“杀人”(T)的一种情形

(3)(x)(M² xM¹ x)　根据法院所用的定义，“利用被害人的轻信和不备将其故意杀死”(M²)是“凶残杀人”(M¹)的一种情形

……

(4)(x)(SxMⁿ x)　“杀死处在熟睡中的被害人”是Mⁿ的特殊情形(S)

(5) Sa　　行为人a杀死了熟睡中的被害人

(6) ORa　　a应被判处终身监禁

在这些步骤之间的过渡并非确信无疑的，阿列克西给出了三个原则来对此加以限定:第一，如果对a是否为T或者Mⁱ有疑问，就要提出某个规则，对该问题作出决定。第二，推导步骤应该尽可能多，步骤间跨度尽可能小，尽量达到没有争议的程度。第三，尽最大可能陈述逻辑的展开步骤。

至于外部证成，主要是通过语义解释、历史解释、目的解释等法律解释的方法来证立内部证成中所使用的各个前提。在外部证成过程中，对解释规则的论证必须充分饱和，法律的语义解释和依据立法者意图的解释具有优先性，各种论证形式根据权衡轻重的规则来加以确定，一切属于解释规则而又能够被提出的论证形式都必须予以考量。

3.哈贝马斯的对话模式

在哈贝马斯(Jürgen Habermas)的理论体系中，“论证是一种言语类型”^[30]。论证的过程就是参与者之间的对话过程。

论证可以区分为三个不同的方面:^[31](1)修辞学研究的论证过程(Process)。论证所涉及的是一种并非或然的交往形式，因为从论证的开始到共识的获得依赖于“理想言语情景”。在理想言语情景中，对话的主体必须严格遵守下列条件:其一，话语的参与者均有同等参与话语论证的权利;其二，所有话语参与者都有同等的权利作出解释、主张、建议和论证，并对话语的有效性规范提出疑问，任何方式的论证或批评都不应遭到压制;其三，话语活动参与者必须有同等的表达他们的好恶、情感和愿望权利;其四，每一个话语参与者作为行为人都必须具有相应的权利，实施调整性的话语行为:发出命令和拒绝命令，作为允许或禁止、承诺或拒绝承诺，自我辩护或要求别人辩护。^[32]当然，这种情景在现实的论证实践中只能近似地达到，但体现了对一个与现实完全不同的未来的向往，为开辟未来提供了精神动力。(2)雄辩术研究的论证程序(Procedure)。论证是一种具有特殊规则的互动形式，对话被规定为正反方的协作分工形式，从而使得论证的参与者:①把成问题的有效性要求摆出来，②摆脱行为和经验的压力，提出假设，③根据理由，而且仅仅根据理由来检验正方所维护的要求是否合理。(3)逻辑学研究的论证结果(Product)。论证是通过逻辑和语用规则对有效性要求加以证明。哈贝马斯的论证理论是基于程序正义的商谈理论。

4.德国建构法学的批判生成模式

缪勒(Friedrich müller)的建构法学认为证立的结构是“规范—目的—行为”三个层面的，理性原则可以解决规范—目的的证立，可以解决目的—行为的证立，却解决不了规范本身的证立，即人们完全可以一致同意某些无法协调的规范，这个问题的解决就需要道德原则:在规范目的发生冲突的场合，应确立相互协调的上位规范，据此确立相互协调的下位规范。为此，他首先区分了法律文本和法律规范，认为法律规范实现于规范具体化即个案决定的实践过程，而法律的规范性并不是属于法律文本的性质，而是此工作过程的结果，是法官从文本出发又不拘泥于文本的能动性创造的成果。他以规范具体化/规范建构(Normkonkretisierung/Normkonstruktion)取代了解释(Auslegung)，认为这是一个“语言数据”与“事实资料”的加工过程。而法律方法论的任务就是分析规范具体化的过程、促成其理性化，亦即厘清具体案件相关规范具体化所具有的共同结构^[33]，前者关乎建构的逻辑，后者关乎建构的伦理。

5.考夫曼的折中模式

德国法哲学家阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann)曾任国际法哲学与社会哲学大会(IVR)名誉主席，他致力于在自然法与法律实证主义之间寻求“第三条道路”，通过超越二者来构建一种折中的法律论证理论。

为考察法律实现过程(主要是法官的判决)，考夫曼首先梳理了基本逻辑理论，认为对法学方法论的目的而言，有意义的主要是四种推理:^[34]演绎、归纳、设证及类推。除了演绎推理外，后三种都比三段论(涵摄)更不确定。尤其是类推推理，严格说来不是逻辑的推理，而是一种结构相当复杂的“比较”。它涉及“比较点”的选择，这很大程度地取决于判断，因而取决于法官权力的运用。它在结构上是循环地进行的，就像拉德布鲁赫所说的从两个方向着手挖隧道:如果双方不通过考虑对方的位置并不断进行调整，是不会会合的。^[35]在法律发现过程中，类推总是与演绎、归纳和设证联系在一起的。

传统的方法论认为应从本质上区分“法律适用”与“法律发现”。前者是指待判断的案件已经被规定在可适用于绝大多数案件的法律中的情况，因而仅需要进行“单纯的涵摄”(即三段论);后者是待判断的案件找不到法律规定，须经过“类推”(或“反面推论”)或“法官自由造法”的途径才可能得出判断的情况。考夫曼认为，法律适用与法律发现并没有本质上不同，法律适用也并不是“单纯的涵摄”，因为“单纯的涵摄”仅能解决一种情况，即当法律使用了不需要解释也根本不能解释的“清楚的概念”(例如“十八岁”这样的数字概念)。^[36]

考夫曼区分了法律秩序的阶层构造:法律原则(法律理念)—法律规范(法律规则)—法律判决，认为法律现实化的过程中，每一个阶层均不可或缺，并且，只从法律原则不可能得出法律规则，只从法律规则也不可能得出法律判决。法律发现的类推过程需要应然与实然的要素。传统的涵摄模式所表现出来的“应然与实然的方法二元论”认为，法官的判决包含了两个任务——探求事实和适用法律，这两个行为在时间上是有先后的、可分离的，后者应该免受外界干扰、不带政治立场地进行，因而不同的法官能获致相同的结论(所谓的法官的可替换性是也)。考夫曼认为，这两个任务既非相互分离，也非有先有后，也不可能不涉及政治立场。例如，刑法把携带武器的强盗行为规定为加重强盗罪，携带盐酸强盗的情形是否可以被定性为加重强盗。如果没有对规范的先前理解，根本不会出现“盐酸是否武器”(事实判断)的问题，亦即，没有设证的推论，我们无法碰到关键的法律问题。而这一设证(即选择比较点)，又极大取决于法官的判断，取决于权力的运用。法律发现的科学性，不在于把复杂的过程概括为简单的模型，而在于反思其真实的结构。案件与规范只是方法过程的“原始材料”，二者在不同的范畴领域中，未经加工根本不能互相归类。纯粹的涵摄只是判决的最终结果，是以实例来检验一个复杂的推论过程而已。

法律论证的参与者不是简单地按照法律对案件进行“推论”，不存在任何封闭的“公理式的”法律体系，而只有一种开放的“集合论点式的”法律体系。^[37]