二、形式推理

所谓形式推理，是指依据形式逻辑的基本规律，根据确认的案件事实，直接援引法律条款而作出具体案件裁判的一种法律推理。形式推理的主要特点在于其结论的确定性。形式推理不介入非法律的因素，无涉内容的价值判断，只是追求法的确定性和稳定性功能。因此，形式推理主要适用于有明确法律规范可资援引的场合。

形式推理包括演绎、归纳和类比三种具体方式。

1.演绎推理

演绎推理是指从一般性普遍法律规范推导出个别性法律结论的逻辑推理。演绎推理的特点体现在两个方面:其一，演绎推理是从一般到特殊的推理方式，即前提往往涉及一个一般性命题，结论是一个包含在这个一般性命题中、涉及某种特殊情况的判断。因此，在演绎推理中，整个推理是确定的。其二，演绎推理的结论是完全可靠的，这是一种必然性推理。只要保证前提是真的，那么演绎推理的结论肯定为真。演绎推理在司法中的运用体现为“司法三段论”，其基本模式是:

(1)所有P的都是Q(大前提)

(2) a是P(小前提)

(3) a是Q(结论)

演绎推理的基本步骤是:第一，发现法律规范，确定可以适用于当前案件事实的法律规则，以此作为推理的大前提;第二，发现法律事实，确认经由证据证明的案件事实，以此作为推理的小前提;第三，根据大前提和小前提之间的包含关系，得出当前案件的处理结论。

例如:

(1)子女有继承遗产的权利(法条——大前提)

(2)甲是乙的儿子(事实——小前提)

(3)甲有继承权(结论)

2.归纳推理

归纳推理是指从多个特殊的具体实例中推导出具有普遍意义的一般结论的逻辑推理。归纳推理的特点体现在两个方面:其一，归纳推理是从特殊到一般的推理方式，即前提往往是一系列相关的特殊命题，结论是一个关于一般性命题的判断。因此，在归纳推理中，整个推理是不完全确定的。其二，归纳推理的结论是有疑问的判断，这是一种综合的推理。只有在所有例证都被注意到时，归纳推理才是必然的(例如，所有的乌鸦都是黑的)，但实际上并不具有这样的情形。归纳推理的基本模式是:

(1)前提A:个别事实或规范

(2)前提B:个别事实或规范

(3)前提C:个别事实或规范

……

(n)裁判(结论)

归纳推理发生的场合是:“在某些案件中，法官会发现没有任何法规或其他既定规则可以指导他的审判工作，但他却能够在对一系列具有先例价值的早期判例所进行的比较工作中推论出可以适用的规则或原则。如果发生这种情况，那么我们就可以说，法官是在运用归纳推理方法从特殊事例中推论一般性规则。”“一旦法官心中形成了他认为早期案例中所包含的规则，他就会用演绎推理的方法把此项规则适用于他所受理的诉讼案中的事实之上。”^[13]归纳推理不仅适应于法律规范的确定层面，还适应于法律事实的认定上，例如，被告律师在询问若干原告专家证人的基础上，可以获得关于案件事实的基本认知和判断。

3.类比推理

类比推理是根据两个事物之间的某些属性相同或相似，从而推知它们另一些属性也相同或相似的推理。法律中的类比推理又称为类推或比照适用，即指在法律对某类案件没有直接明确规定的情形下，比照最相类似的法律规定加以处理的推理形式。其适用条件是:(1)规范缺失。法律对某类事项的规定模糊不清，致使难以找到直接对应的条文来对该类事项进行法律上的判断。(2)相似性的存在。即可以在法律规范中发现对某一事实加以规制的近似条款，至于如何分析近似性的程度，一般无明文的规定。主要是以法律的行为模式与调整对象的性质进行判断，如果待判案件的事实与某一法条的调整对象以及行为模式大致相同或相似，则可以比照适用。(3)结果的或然性或可选择性。由于可资类推的法律规范即大前提可能有多个，其结果亦可能有多个。在多个结果中，很难以确定何者是唯一正确的。此时，就应当结合近似的程度、法律的价值目标、社会公意、道德伦理准则等进行综合分析，以选择最佳结论。

类比推理的优点显而易见:第一，对于时间和能力有限的人而言，类比推理是最好的可行方法。各种事实上的限制使法律人无法建立一个完整的理论。在从事类比推理时，人们无须对大量受质疑的社会问题提出自己的立场。第二，对于那些不能按照一般原则解决的问题，类比推理可以达致特殊的结论。要求人们对解释判决的一般原则达成一致，有时候是非常困难的。但是，人们可以在特定的解决方案和低级别原则上达成一致。第三，类比推理在人们寻求道德演变的语境下尤其重要。类比推理是一种开放性推理，易于获得新的事实与观点，从而易于在分歧和不确定问题上达成共识。第四，法律中的类比推理是利用比较固定的先例进行的，从而在保留合理分歧的基础上获得共识，这有利于确保法律适用的稳定性和可预见性。^[14]可见，在法律适用过程中，当前提缺失时，可以通过类似比对来援用最类似的法律规范，以此实现“类似案件类似处理”的原则。类推是弥补法律漏洞的重要手段。在民事、行政诉讼中，为了最大限度地保护当事人权利，防止因法律规范的漏洞而使其利益得不到法律保护的不利后果的发生，一般允许进行类推。当然，应当说明的是，类比推理比归纳推理更加不确定和有风险。这是因为类比推理的有效性依赖于两个因素:第一，为了扩展比较的基础，人们必须尽可能地出示许多“案例”;第二，类推的有效性相对根本地取决于比较点的选择，而且取决于确定被比较者之特征。例如，火星有着行星的特征:受太阳照射而暖和、有四季、白昼和空气，这与地球相一致。在合乎自然现象的法则这个比较点下，可以类推出:火星和地球一样有生命存在。但是，如果依据火星上的空气比地球上的稀薄得多这个比较点，也可以得出相反的结论:火星没有生命存在。^[15]所以，在实践中，应当谨慎对待类推适用。尤其是在刑事司法领域，现代法治国家一般都规定，为了最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，奉行罪刑法定原则，严格禁止类推适用刑法，以防扩大刑法的打击范围。

与类比推理相似，还存在法律推定与法律拟制两种情形。法律推定是指根据某一已知的事实推测出另一事实或法律状态的存在。其前提是法律有较为明确的规定，才能适用推定。法律推定分为可以反证推翻的推定和不可以反证推翻的推定。例如，两个人结伴航行时遇难，不能证明其死亡的前后，则推定为同时死亡。在这里，“同时死亡”的结论是由“两个人结伴航行时遇难，不能证明其死亡的前后”这一已知的事实而推测出来的。但是这是一个可以反证的推定。因为，如果可以证明死亡的先后，则该结论就可以用反证予以推翻。还有一些情形是不可以反证推翻的，如附回复期限的通知，如果明确告知对方在规定期限不予否认即视为承认的，如果对方在到期后没有明确回复的，则可以推定为承认通知所载内容。^[16]所谓法律拟制，顾名思义，是原本不存在或不能确定是否必然发生而由法律虚拟出来给予肯定的事实，即是指将某一事实视为另一事实并赋予两者以相同的法律效果的情形。如继承财产时应当保留胎儿的必要份额，在这里，法律将胎儿视为已经出生的自然人。实际上，胎儿在出生后可能是活体也可能不是。

形式推理在法律适用过程中，能够保证推理过程的形式合理性，而不能保证法律适用结果(即裁判)的合理性。换句话说，形式推理往往只能处理事实清晰，证据确凿，并且有恰当法律条文可资援引的场合。当形式推理无法与法律实践的正义观相一致时，这就需要辩证推理的介入。