二、分析实证主义法学对法的实然的探究

18世纪末19世纪初，在古典自然法学思想指导下，西方工业国家开展了大规模的立法活动，自然法的原则逐渐被法律化、法典化。但是，由于自然法学说以假设为前提，缺乏历史的材料作支撑，与自然科学的实证精神不相符合，更由于自然法理论倡导用抽象的理性分析批判现实社会中的法律制度，对刚刚建立起来的法律制度构成冲击。自然法理论显然就不能满足现实需求，面临终结的危机，其中最大的挑战来自实证主义哲学。

实证主义哲学的创始人是被人们称为社会学之父的法国哲学家、社会学家孔德。他明确提出了拒斥形而上学的口号，认为相对于各自特定的时代而言，历史上那些形而上学体系如同历史上那些神学体系一样，都有它们存在的合理性，它们是该时代唯一可能的哲学。然而历史发展到19世纪中叶，人类理性已相当成熟，经验科学已经相当发达，这些以空洞和虚构的思辨来代替科学的实证研究的幻想是不合理和荒谬的。他的实证主义原则就在于:除了观察到的以事实为依据的知识外，没有任何真实的知识。人类只能获得关于现象的相对知识，不能获得关于现象背后的实际或者第一因的绝对知识。孔德说:“凡是不能严格缩减为某个事实简单陈述的任何命题都不可能具有实在的清晰含义。”^[2]受实证主义的影响，法学领域形成了实证主义法学，包括分析实证主义法学与社会实证主义法学。

以边沁、奥斯丁为主要代表的分析实证主义法学把法律视为在内容上与抽象的道德相分离的体系。在边沁看来，为了改变法律制度，就必须在改革前阐明法的性质和结构，要求把实际的法和应当的法区别开来，法学存在“注释法学”(研究法是什么)和“评论法学”(研究法应当是什么)，区分“实际的法”和“应当的法”是分析实证主义法学的基本信条。在奥斯丁看来，抽象的道德标准确实存在，但它们与实证法没有直接的关系。功利主义是伦理学研究的范围，不是严格意义上的法律。实在法是指主权国家制定的规范体系，这才是严格意义上的法律，是作为科学的法理学应该研究的对象。为此，他主张把应然的法和实然的法严格区分开来，前者实际上是一种伦理价值立场，它与实在法发生关系是属于立法学研究的范围，而后者就是实在法，属于法理学的研究范围。“实际存在的人制定的法，是法理学的真正对象”。^[3]他还精辟地概括了分析实证主义法学的共同信念，“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另一个问题。法是否存在，是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另一个需要研究的问题。一个法，只要是实际存在，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，即使它有悖于我们的价值标准”。^[4]实然的法律即使有悖于应然的法律，它仍然是法律。尽管这种把法的应然与实然分开的做法割裂了法的两种状态，是不科学的，但依然对后世的法学发展产生了极为深远的影响。

产生于19世纪末20世纪初的社会实证主义法学重视作为社会事实的法律，主张不能仅从“主权者命令”的角度理解法律，认为应该从存在于社会生活中人们现实的价值立场去理解法律与正义的关系，强调社会利益对法律和社会发展的重要性，指出法律的目的在于协调各种相互冲突的社会利益，同时也非常强调对法律的实际社会效果的重视。庞德认为，社会学法学派和其他法学派(主要是分析法学派和自然法学派)的区别在于:它着重法的作用而不是它的抽象内容;它强调法所要达到的社会目的，而不是法的制裁;它认为法律是一种可以通说有理智的人类努力加以改善的社会制度，是“被理性证明了的经验”和“被经验检验过的理性”，而不仅仅是人类意志的产物，也不仅仅是只能被人们发现的自然律令。法律是一种高效的社会控制手段，它通过政治组织控制人们的行为，并能使社会以最小的代价满足社会最大的需求。为此，庞德将法律对社会的控制类比为一项社会工程，并将法理学类比为一门社会工程科学。我们可以认为，在法的应然与实然的关系中，不同于自然法学派和分析实证主义法学派的是，社会实证主义法学强调的既不是法律应该体现的抽象内容，也不是实在法本身，而是法所要达到的实际社会目的。它强调应然必须服务于实然，主张对理想的法律的社会效果进行研究，强调抽象的道德标准要能实实在在促进社会的利益。