二、法治的制度演变

法治的制度设计主要在于对国家权力的制约，目的在于人权保障。从广义上讲，权力是一种影响力与支配力，是主体凭借某种后盾，在一定的社会关系中使客体接受并按其意志行为以达到某种目的的支配力量。权力一般分为社会权力和国家权力。社会权力是权力主体因为拥有一定的资源或优势而获得的支配他人、影响他人的力量。财产权力或资本权力是财产或资本所有者拥有的“支配他人劳动的权力”，^[32]是社会权力的主要表现形式。国家权力又被称为“公权力”或“公共权力”，是指统治阶级凭借其特殊地位所建立并运用其来实现本阶级统治的特殊力量，“是一种组织性之支配力……是制定法律、维护法律与运用法律之力”。它是有组织、有系统的暴力，是统治阶级维护其阶级利益、实现阶级统治、维护统治秩序的最强大的武器。权力制约所指的“权力”是国家权力。而权力制约就是对由人民授予、由国家以其强制力来推行的支配力的监控。它通过特定的民主原则和法定程序来配置权力资源、监督权力运用主体、约束权力运行过程、评估权力运行效益，以防止和纠正权力运行的偏误和紊乱。其直接目的在于保障国家机器的运作方向与效率，根本目的在于协调国家权力与人民权利的相互关系，力图避免以权力损害权利，将权力凌驾于权利之上的现象，保证国家权力的人民性、民主性、公正性，切实保障人权。

对国家权力进行制约的制度与法治制度是同源的，但在具体的制度设计方面，不同时代的制度选择存在差异。

在西方，古代社会的权力制约制度以古代雅典和古代罗马为代表。古代雅典在执政官梭伦改革后形成分权制约的奴隶制民主共和政体，该政体的权力行使主体很广泛，包括公民大会这一最高国家机关，在此之下，还有元老院、执政官、军事首脑、陪审法庭各执掌一部分权力，并在体制上建立了轮流执政、监察弹劾等制度。古罗马为了实现法治，设计了混合型的共和主义均衡体制。它由波里比阿从柏拉图、亚里士多德的著作中发掘出来，并根据罗马平衡政体的实践加以发展。在波里比阿设计的制度中，罗马政府的三个部分——人民大会、元老院、执政官各自的权力构成相互制约和相互配合的均衡关系。在西塞罗主张的混合型共和政体中，民选制度、立法机关、行政机关、监察机关、司法机关构成权力制约的要素。

近代法治思想的代表人物英国的哈林顿在《大洋国》里设计了法治共和国的蓝图。为了实现法律的统治，他将“均势”作为结构原则。这种“均势”在经济上是产权平等，在政治上是轮流执政的平等。他认为，一个平等的共和国是在平等的土地法的基础上建立的政府。其上层建筑分为三个机构:(1)元老讨论和提出议案;(2)人民决议;(3)行政官员执行;官职由人民投票选举，平等地轮流执政。这样，法律、均等、自由、权力制约构成了法律王国的基本要素。孟德斯鸠则对近代法治理论作了制度化的设计，提出了立法权、司法权、行政权的分权理论，主张立法权由贵族和平民共同行使;行政权由国王行使;司法权不应该由特定阶级或专业者所有，实行司法独立，成为“三权分立”学说的制度倡导者。卢梭从小资产阶级的革命立场出发，提出了系统化的“人民主权”思想，将法治与共和国等同，设计出的权力制约体制是:人民拥有立法权，法治与共和政体相结合，法治意味着平等。杰斐逊等美国资产阶级民主革命家以洛克、孟德斯鸠的权力制约理论为指导，严格按照“三权分立”的原则建立了资产阶级民主共和政府，并成为西方各国立国的榜样。可见，近代法治思想中的权力制约理论是以法治理论为指导，以“分权与制衡”为制度设计基本框架的。在具体的法治模式上，主要有君主立宪制和民主共和制。前者以英、德(“一战”以前)两国为代表，后者以美、法两国为范例。其共同特征是:经选举产生议会，实行立法权、司法权和行政权的分立和制衡，核心是限制政府权力，避免个人专断，保障资产阶级社会中的公民个人自由。

西方当代国家法治思想的核心是“福利国家与法治改革”。在权力制约机制上，三权并没有达到真正意义上的平衡，权力总是在总体上集中于一个机关，尤其是行政权的扩张，迫切需要建立与以往不同的权力制约机制，这就形成了严格规则模式和程序正义模式的分野。从制度设计的角度看，以权力制约的依据为标准，可以将权力制约分为人治模式和法治模式。前者寄希望于统治者的贤明与自律，后者主张依法治权。以制约权的来源为标准，可以将权力制约分为“以权力制约权力”与“以权利制约权力”两个模式。前者是指国家机构之间的相互监督，如“三权分立与制衡”，后者是指以人民直接参与、管理和监督国家权力，如公民的建议权、批评权、申诉权、控告权。此外，以制约行为的方式为标准，可以将权力制约分为对权力运行结果的控制和对权力行为运行过程的控制。前者是严格规则模式，后者是程序正义模式。

严格规则模式的主要内容是将“权力”分配给不同的国家机构，并通过实体法对它们的职能予以严格确定，权力主体在行使权力时严格遵守规则，越权则无效，以此实现不滥用职权的目的。英国宪法学家维尔认为，这种“分权”的理想化内容包含三个要素:“首要要素是主张将政府机构区分为三个范畴:立法机关、执行机关和司法机关。”“第二个要素是认为政府有三种具体的职能或权力。”“第三个因素提议，政府的三个部门应当由相当分离和不同的人群组成，而且成员身份没有重叠。”^[33]这实际上是“三权分立”的理想模式。它建立在人是不可信任的性恶论的基础之上，力图通过建立内容详尽、包罗万象的法典，在法律的运行过程中为官员提供行为的依据，以排除官员自由裁量因素。“立法者如造机器之工程师，运用此机器者则为官吏。”^[34]卢梭的看法代表了这种模式的理论依据。

程序正义模式的主要内容是在承认“权力分立”的前提下，不同的国家机构行使权力时按照特定的合理程序进行，着意于防范国家权力对公民的侵犯。通过程序来保证权力的依法行使的正当性，这些程序有立法程序、执行程序、司法程序，还有政党程序和选举程序等，它们构成了政治过程的要害与核心。程序正义对立法权的控制是通过设立选举程序、立法程序、司法审查程序等来进行的。程序正义与对行政权的控制表现为当行政机关的决定对当事人有不利的影响时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护权等。有关这方面的原则被称为程序公正原则，有关这方面的程序制度有听证制度、回避制度、行政公开制度、职能分离制度等。这些原则与制度的主要价值在于建立权力制约机制，防止行政机关及其工作人员腐败和滥用权力;防止执法人员的偏见，保证行政决定公正、准确;有利于树立行政机关在公众心目中的公正形象和消除公众对行政机关偏私的疑虑。程序正义对司法权的控制表现为诉讼中的独立审判原则、公开审判原则、回避原则、审级原则及相应的制度。具体到不同的诉讼程序中，由于审判权面临的对象不同而有不同的程序正当要求，如刑事审判中的辩护原则、民事审判中的辩论原则、民事权利处分原则、行政诉讼中当事人地位平等原则等。^[35]