二、从形式正义向社会公平立法观的转变

正义是法的永恒主题，但“正义有着一张普洛秀斯似的脸(a Protean Face)”^[21]恰如一张多变的脸，令人捉摸不定。对此，凯尔森叹言:“自古以来，什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义的问题，不知有多少人流下了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪，不知有多少杰出的思想家，从柏拉图到康德，绞尽脑汁，可是现在和过去一样，问题依然未获得解决。”^[22]当代最著名的正义论者罗尔斯试图从社会制度上分析正义问题，指出:社会基本结构的正义是首要的正义，而“社会基本结构之所以是正义的主要问题，是因为它的影响十分深刻并自始至终”。^[23]可惜的是，他对正义与制度的关联解析没能从本质论意义上去检视与挖掘。和谐社会理论的提出，为重新理解和构建法治正义观奠定了基础。和谐社会的正义观至少应包括两大方面:

一方面，形式平等。形式平等是一种资格平等，即相同情况相同对待，不同情况不同对待，正如亚里士多德所言:等者等之，不等者不等之，“平等的人就应该配给到相等的事物。^[24]”形式平等的实质是均等、等值、等量地对既存事实与状态加以确认、维持与保护。如《物权法》中争议最大的一条原则——“物权平等”在本质上是一种形式上的资格平等，而不是一种实质的结果平等。对物权中具有相同属性的那部分人的物权给以平等保护，而对其中不相同的，则不能平等保护。这里的所谓“相同属性”就是物权人的权利能力，“不同的物权人，无论指国家、集体还是个人，都具有相同的自主、理性和趋利的特性，因此具有享有民事权利、承担民事义务的平等资格^[25]”。这种资格的形式平等，即机会平等，由于没有排除社会的偶然因素的影响，如地理环境、人的先天能力差异，在结果上可能导致实质的不平等。市场经济离不开形式平等，但和谐社会却不能只停留在形式平等上，只关注财产的占有、转移、使用与保护上的平等，不在乎不同主体财产的多少与贫富不公。而《物权法》不是为了通过再分配来减少贫富悬殊，它对公平的作用应被限定在一个合理的范围内，其作用不可低估也不可高估，否则，势必会戕害它的生命力。

另一方面，社会公平。社会公平是社会全体成员在机会、利益与资源的分配上获得公正、平等、均衡地对待，以机会平等为起点、以分配的公正为目标。平等是公平的核心要素，但平等可能成就公平，也可能带来不公平。如平等地赋予狼与羊以自由地吃掉对方的权利，看似平等，其结果必然是不公平的。同理，将年轻人与老年人，健康人与残疾人简单地放在一起赛跑，其规则越是公平且越是能做到执法如山，其结果便越是不公平。要想公平，就必须让老年人缩短赛程，给残疾人配备轮椅、安上义肢。这就是实质上的社会公平的意蕴。

从个体之间的形式平等向社会公平的转变，是和谐立法的根本价值追求，而社会公平的法律制度包含四个方面:一是资格公平法。确认所有人在法律上的地位、身份与资格平等，反对立法歧视，如城市二元主体对立。二是规则平等法。在开展社会活动时在行为规则上应当公平，此所谓法律面前人人平等，反对游戏规则的不公，如双重标准的歧视。三是机会公平法。全体社会成员都一视同仁地享有参与经济、社会、文化与政治发展进程的自由与机会，即职位、机遇向所有人开放。如罗尔斯在论证社会正义所提出的公平的机会均等原则^[26]。为此，应反对机会的不公，如就业歧视(对身高、性别、身份等的不合理限定)。四是结果公平法。财富、利益与资源的分配应当在全体公民中公正、均衡地进行，缩减和消除贫富悬殊、区域不平等。

在不否认机会上的形式平等原则基础上，应当突出建设与完善实质分配公平的法律制度。包括:(1)权利的特别保护。在公法尤其是宪法中，明确对国有资产的差别保护，确认全体公民共同平等地分享经济发展与社会进步带来的利益;(2)机会的特别优惠。以就业促进法、农民权益法等保障下岗、失业者、农民工等处于不利地位者享有公平的发展权;(3)结果的分配公正。财富的初次分配应体现形式正义，而再分配则要遵循实质正义原则。重点突出公权力在法律中的两种调节方式:一是公权力直接调节方式。通过投资法、计划法、税收法等对资源进行强制性再分配，使高收入者高税收、低收入者高保障，达到社会公平。二是公权力间接调节方式。公权力不是直接作用于某一当事方，而是介入当事的双方主体之间，通过社会保障法、劳动法等社会法构建起对弱势群体的防护墙，保证他们受到优惠的对待，以看似不平等的方式实现真正的公平。