二、法律移植的原则与方法

对法律移植的依据与条件，存在以下不同看法:一是否定论。认为法律移植的条件是永远无法实现的，法律“规则……引起的活动对任何场合都是特别的”，从一种文化移植到另一种文化的法律根本“不能被期望会引起同原地一样的作用”，甚至由此得出“法律不可转移的规律”。^[4]二是文化条件论。认为尽管法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯，而不是某个社会可以选择或购买因而不具有任何特定社会遗传标志的中性人造品，但具有共同法律遗产的国家之间存在法系上的相似之处。所以，不同法律间可以相互“借用”(Borrowing of Legal Institutions)，“借用是现代法律的一个关键主题”。文化的相似性是移植的决定性因素，“如果相似的社会产生相似的法律，则多种多样的社会结构和经济会产生法律的多样性”，只有使外来法在本土文化和“国民行动中扎下真正的根”^[5]，法律移植才能成功。三是社会条件论。从广义的文化背景来阐述移植的前提，强调法律“继受现象是个跨文化的社会现象，人我、彼此、主客的关系是预设的……社会学研究法律的继受问题，大致可从下列四个方面来进行，其原因、其对象、其过程与承担者、其成效”^[6]。四是“无”条件论。针对过于谨慎甚至苛刻的条件论者，该学说对法律移植持相当开放、乐观的态度，认为移植可以普遍地、经常地、不拘一格地进行，无须讲求外部的社会政治经济与文化条件。1973年英国比较法学家奥·卡恩一费罗因德(O.Kahn Freund)在其著名的《比较法的应用和误用》的讲演中对法律移植持悲观看法。与之针锋相对，著名学者阿兰·沃森(Alan Watson)于1974年发表题为《法律移植与法律改革》的文章加以强烈反驳。他认为，第一，历史并未证明法律移植的悲观论。在不同法律制度，甚至很高的发展水平上和不同政治情况下经常实现成功的法律移植。第二，对移植来源国的制度的知识并不是必要的，接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况，也能实现成功的借鉴。

无论存在何种不同意见，法律移植必须坚持以下原则:其一，供体与受体兼容原则。被移入的法律必须能够被接受国所吸纳、整合、融贯，进而能够在受体中“存活”。若不问被移植国的政治、社会或经济情况、不考虑移植来源国法律的“地方性”因素，就会导致排异反应。而一旦如此，就必然断送法律移植的生命。可见，既不可过于狭窄地限定法律移植的条件来妨碍移植的有效展开，也不能抛弃条件、空泛地树立某个优秀的法律标准来供他国移入。其二，适度移植原则。任何国家法律制度的发展都必须正确处理外来法律文化与本土法律文化、对外开放与自主创新、外源性与内生性之间的关系。法律移植是客观必要的，但从总体上看，被移植的法律在一个法律体系中不应占据全部地位或主导地位。其三，优化组合原则。应当对可资移植的各种外来法律进行反复的比较分析，选择最为优化、最适合移入国国情的法律加以移植。所谓最先进的外来法律对其他国家未必就是最为适宜的，关键是要对所有法律规范与法律条文进行价值与逻辑上的连接、组合与嫁接，以生成最佳法律制度。

法律移植成败的关键取决于选择科学的法律移植方法。选取精细的比较法进行详尽的对比并在此基础上对可资移植对象加以优选，是开展法律移植的一个行之有效的科学方法。一项成功的法律移植必须以供体(被移植法)与受体(接受国法)之间的完全兼容为条件，否则就会产生排异而窒息被移植法律的生命活力。为此，就应当对供体与受体进行定性与定量两方面的比较分析。而一个卓有成效的比较，至少包含六大因子:

1.比较对象的选择

在充分占有尽量多的外部信息的情况下，通过搜索最大范围内的可比对象，寻找到与己方目的最相接近的对象，划定可供移植的法律的范围，提供移植之对象。主要包括法律原则、法律规则、概念和法律形式与技术;既可是个体的、个别的逻辑规则，也可是整体的法律部门;既应熟知其外在的结构形式，又要把握其内含的立法动机与宗旨。

2.对象之求异

探寻对象的相异之处，既包括在性质、特征上的不同，更应知晓其在数字意义上之量的不同，包括程度、阶段、水平、成熟状况等。通过发现对象之间的差别与对立，能够分析对象间沟通与转换的概率究竟有多大。如果存在性质上的根本对立，则应抛弃该对象而另选其他对象，因为强行移入必然造成强烈的排斥;如果只有量的差异而无质的对立，则可考虑作为备选对象。在一定意义上，弄清楚对象的不同，比发现其相同会更重要，它有助于及时发现移植对象的瑕疵，防患于未然。

3.对象之求同

发现不同对象的相同或相似之处，包括法律规范的逻辑结构、不同要素之间的逻辑关联性及其赖以存在的法律理念与价值精神。既有根本属性上的一致，又有发展程度、所处时期、技术完善水平以及系统结构方面在量上的统一或相近。完全相同的对象之间的可转换性是不言而喻的，问题的关键在于难以寻觅到如此理想的条件，实际上，即使大致相当或相似，也足可作为备选对象。

4.对象存在背景之求异

当掌握了可比对象间之异同后，人们往往就此打住，觉得大功告成，可以存异求同了。其实，这是一种浅尝辄止的极不科学的通病。在法律移植中，最为重要也是最容易为人们所忽视的是比较对象存在的特定时空背景之异同，包括两者各自存在的社会制度框架、文化心理条件、历史传统前提及法律规范系统。当证明两者没有任何对接与沟通的必然性与可能性时，才可通过试错而抛弃此一对象另行选择其他对象进行比较。

5.对象存在背景之求同

揭示不同对象在其社会外在的、法律内在系统中的，物质与文化上的相同之处。这是一项非常艰巨的系统工程，在总体上可分为几大方面:一是政治背景，包括政治制度、政治行为与政治意识。只有相同的政治背景下的法律制度，才有沟通与转化的最大可能。当然，这里并非一味强调政治制度在性质上的相同，即使不同性质的政治制度，其中的某些环节与具体方面是完全能够对话和一致起来的。二是经济因素，既有制度与体制层面的，也有技术方面和发达程度的因素。撇开经济条件，可能带来移植的失效。日本在第二次世界大战中战败后，迫于美国的压力，在1945年强行移植了美国法中的破产免责与居民诉讼的规定，由于当时两国的经济发展水平差异较大，所以在很长时间内形同虚设，无法发挥作用，一直至20世纪70年代，由于日本经济状况的变化和破产案件的上升，才使该制度开始产生积极意义。三是社会文化背景。历史传统与现实人文环境，是法律移植的重要制约力量。早在1928年，日本移植了作为美国法律特征之一的陪审制度，并一度在日本刑事审判实务中所采用，后却由于不符日本国情而从1943年起被废止。社会文化的和谐性是移植的外来法得以存活的精神支柱。“既然各国的法律皆立基于本民族传统文化遗产的基础上，则必然或多或少会有一些固有的日常生活中所使用的概念。此外，作为法律处理对象的社会关系实际上是由各民族的历史所规定的、个性文化的一个组成部分。”^[7]因此，法律移植虽非全然是文化的移植，却全然离不开文化。这一再表明:不能随意地进行法律移植。四是法律背景，即所欲移植的法律规范依存的法律意识和法律制度体系。既有直接供某个具体规则、原则运行的法律体系这一硬环境，也有更具根本性、长远性的法律意识或法律理念这些软环境。在他国看似相当实用先进的法律规范，如果被植入进一个与之无法匹配的法律体系中，其结果必然是先进的会蜕变成落后甚至无用的。成文法与判例法国家的法律系统与法律方法及逻辑思维习惯是不一样的，即使是同为成文法的不同国家，也有很大差异。如1804年法国民法典受古罗马法影响，没有“意思表示”的规定，而19世纪末的德国民法典，则受心理学的强烈影响，形成了“意思能力”、“意思表示”、“意思欠缺”等极具代表性的法律概念。所以，尽管不能否认不同背景下具有共性的成分相互继受的可能性，但探寻背景之同质或异质而同构或相似，是法律移植的重点。

6.背景转换与对象发现

当完成了上述步骤后，便会在比较研究中离析出无论是外在生存时空还是内在系统构造均有一致或相似之处的可比对象，从而为法律移植创造出最佳条件。在两极格局已经打破、世界日益多极化的今天，各国的法律制度、技术和社会背景之间既相互依存又越来越摆脱外来限制而呈现出明显的地方化与多样化，使得不同国家的法律往往难以进行直观的比较，表面看来相同或相似的地方，可能在实际上恰好相异。比较法学应当理直气壮地应对这一挑战，在对与移植国采用不同法律制度的国家法律进行比较时，必须首先将有关法律制度、概念、规则进行一次具有可比性的“语境”转换，从而在相同语境下加以排列、分析、归类与比较，只有这样的求同存异才是真实、客观的。而且，在进行了语境转换后，还必须分析特定的法律价值判断与外来法律规范及其逻辑构成的区别和联系，从而获得可供移植的法律对象。