二、法律的文化解释

法律总是社会中的法律，社会其他领域或者社会总体总对法律产生千丝万缕的影响。这一点构成了法律的文化解释的起点。文化是一个意义系统，类似于维特根斯坦的“生活形式”，也类似于伽达默尔的“前见”，只有将法律放到这个意义系统，才能理解行为的规范意义。在现代法治社会中，由于我们本身就处于生于斯、长于斯的现代文化中，因此对自身所处的文化反而不自觉，在不同文化系统的人看来都非常独特的现象在我们看来都是理所当然的。因此，法律的文化解释只有当我们面对作为“他者”的其他法律文化现象时，我们才能获得研究的兴趣。但是这个“他者”是如何形成的呢?可能有如下几种情况:第一，一个现代法治国家的人类学者对其他文化群体的规范现象的观察。如马林诺夫斯基和霍贝尔对初民社会的法律人类学研究。第二，一个受过现代文化熏陶但出身于传统社会中的学者应用现代文化视角对本国文化现象的观察。如受过西方学术训练的费孝通对中国乡土秩序的研究，又如梁治平对本国法律文化传统的研究。因此，法律的文化解释对象一般限于这两种情况。

(一)法律人类学对法律的文化解释

把法律视为一种文化现象，将对各种法律现象的解释建立在对相关的社会文化脉络掌握的基础上，是法律人类学的基本观念。围绕文化、法律与社会的关系，进化论、解释人类学、功能主义、传播论、法律多元主义等理论方法是构成法律人类学的法的文化解释的重要支点。^[1]

进化论主张法律是按照一定的轨迹发展演化的，并试图描绘出这种轨迹。摩尔根在《古代社会》中把人类文化的发展界定为:蒙昧时代、野蛮时代、文明时代，并阐明了财产法、婚姻家庭法、复仇等法律制度的演变过程。进化论者梅因爵士那句关于法律发展的“从身份到契约”的名言提示法律是沿着对神的信仰时代到“习惯法”时代再到“法典”时代的轨迹演化和发展的。霍贝尔继承了梅因的进化论方法，认为“法律的发展趋势和其他社会文化一样，是一个持续发展的复合物。”^[2]而人类文化的发展阶段是渔猎文化、农业文化和机械文化。相应的，法律的发展阶段分为原始法、古代法和现代法，这是法律发展的大致走向。但是，进化论者关于法律发展的“单线进化论”遭到“解释人类学”的批判。“解释人类学”认为法律的存在与发展与特定文化的产物，具有多元化的道路和轨迹。按照吉尔茨说法，法律就是一套“地方性知识”，而所谓“地方性”“不只是指空间、时间、阶级和各种问题”等差异，而且也指“特色”。因此，不应用不同称谓指称相同的现象。比较法得出的任何结论，必须是应用在处理差异而非消灭差别。具体到法律发展，“法律领域不会衰变成封闭的单一体，而会拓展成一个复合式的多元体。”^[3]吉尔茨把法律看做一种“地方性知识”是法的文化解释的集中体现。

功能主义认为社会是由相互依存的、承担一定的功能各个部分构成的系统。作为功能主义的创始人，马林诺夫斯基认为，所谓功能总是意味着对某种需要的满足，人类文化的各个方面如法律、经济、宗教、仪式、巫术等方面都应当与人的需要联系起来进行功能分析。他特别强调文化的制度因素，认为制度是使人们的活动有组织地满足某些需要的基本的、相对稳定的方式，是文化的真正的要素。法律作为社会控制的一部分，也是一种制度。马氏认为原始法律是建立在互惠的基础上，满足了人们的需要，所以能够较好地被遵守。

传播论是在对进化论批评的基础上形成的学说，其基本观点是:人类的创造能力是有限的;文化传播导致了人类文化的共性。在传播论看来，世界上只有几个地方或一个地方曾独立发明出各种事物，因而成为文化中心。各项文化特质均由这些中心向四面扩散、传播，导致文化的接触，引起文化的变迁。^[4]早期传播论者特别是其中的“文化单源论者”对文化传播的论述不免带有“文化中心主义”和“种族中心主义”倾向，但却引起人们对文化传播的重视。传播论至今仍是法律人类学者跨文化比较并分析法律发展、法律多元、法律冲突等问题的重要理论工具。

法律多元是指两种或多种法律制度共存于同一社会的状况。法律人类学者在研究殖民地法律问题时发现了这一现象，并在研究现代西方社会时获得验证。任何国家的法律都在一定程度上受到外来影响，包含了文化的断裂和更新。现代社会存在大量的移民和宗教、民族、文化、性别等方面的少数群体，并分裂为不同的阶级，规范和秩序的多元无法避免。“由于法律制度这一概念非常广泛，可以说，每个社会在法律上都是多元的，而不论其有无殖民地的历史。”^[5]日本的千叶正士对“法律多元”问题作了系统的研究，并对人们多元主义的法律态度作了功能主义的变量分析，认为“法律多元”的存在具有一定的客观性，而客观性源自于合理性——人们选择其他“竞争性规范”(民间法)而非“国家法”，因为这些民间法“尊重个人偏好”、符合“与另一方当事人的特殊关系”和“所认同的社会作出的预期评价”，更符合当事人的利益。^[6]

法的文化解释的法学意义是十分丰富的。没有普适性的法律文化和法律制度，只有具体的、适合特定文化背景的法律文化和法律制度。由于文化就是法律的背景，法学研究就必须反对片面的“法律移植”，而应当充分利用多学科知识对法律进行“文化解释”。^[7]法律不是历史“单线进化”的产物，而是一个文化的积淀。法律是一种“地方性知识”，而知识没有优劣之分。因此，法律的发展并没有固定的、必然的轨迹，未来法律发展的趋势也只是“多样化”基础上的有限的“趋同化”，而不是“西方中心主义”的法律殖民。“非国家的法律观”和法律多元论的观点引导我们对“民间法”和“本土资源”的重视。

(二)对本国传统的法律的文化解释

在中国传统法律文化中，法律具有强烈的伦理色彩，中国古代法律的文化特点就是重视伦理秩序，强调刑法在对违反伦理规范和维护等级秩序的意义，且把法律当成一种权力技术，而最高统治者自身不必遵守法律，法律是用来统御臣民的。中国传统法律存在如下文化特征:

首先，在法观念上，中国传统法律充满等级色彩，维护身份等级地位。如历朝历代法律都会根据官员的级别赋予特别的优待。如汉有先请之制，贵族既六百石以上官吏有罪，须先请方得逮捕审问。如宋神宗规定，品官犯罪，按察之官并凑劾听旨，毋得擅捕系罢其职。明清二代，八议者犯罪，官吏不能擅自逮捕，须先将所犯事情实封奏闻取旨，奉旨推问，才许鞫问，若奉旨免究，则作罢论。^[8]可见，与普通人不同，官员和贵族如果犯罪，应先奏请皇帝批判，才可以逮捕。而且自唐代以来，法律就有明文规定，官僚犯罪，不受刑讯逼供，只能根据三人以上的证供定罪，而且对故加拷讯的官吏还加以有罪处罚。^[9]在唐宋，官吏犯罪在刑事处罚上，根据官阶高低还有减免，可以用官阶来抵消刑法。如唐律规定，有二官，例得先以职事官、散官及卫官中之最高者当之，次以勋官当之，一一折算。而且“诸以官当徒者，罪亲不尽官，留官收赎，官少不尽其罪，余罪收赎。”^[10]从这些规定中可以看到，在传统社会，官员犯罪可以根据自己的官衔予以抵消刑罚。如果抵消之后有剩余官阶，还可以留官待用。这种“官当”制度确实为中国传统法律颇为鲜明的特色之一。法律对不同级别的官僚所规定的待遇差别，反映了传统中国是一个等级观念浓厚，等级制度非常森严的社会。

其次，在法制度上，是礼法合一。礼是一种抽象伦理规范，礼在中国传统社会直接构成了法的内容，“出礼入刑”、“明刑弼教”就是古人对作为伦理规范在法中的地位的认识，法律本身就是一种伦理秩序，法律和道德不分。中国传统法的结构就是以家族伦理的等级体系为基本格局，或者说以费孝通所说的“差序格局”来界定权利和义务。在这个格局中，处于中心的就是宗族伦理中的最高等级身份，然后根据血缘关系的亲疏来界定法律上的权利和义务大小。高等级的亲属如果侵犯低等级的亲属，法律一般不予处罚，即使处罚也较普通关系轻得多，相反，如果低等级的亲属侵犯高等级的亲属，则处罚要比普通人之间的侵犯要重得多。不同等级之间的亲属相犯根据血缘关系的亲疏，以普通刑事案件的量刑为参照依次加重或者减轻。不仅如此，古代刑法还鼓励亲亲相隐，这也正是出于一种伦理的立场，唐以后的法律都明文规定直系亲属，直至同居的亲属都适用亲亲相隐的规定，禁止亲属相互告发，也不要求亲属在法庭上作证，由此，法律也自然对子孙告发祖父母和父母处以重刑。^[11]在刑事法律以外，那些在我们看来属于现代民商事法律的社会关系也会从宗族伦理的角度进行处理，公私法之间也因此不分，如父母在，不得别籍异财，子孙在父母在世的时候是没有私有财产权的，也不得从家族中分割财产，如果私自处分家族财产，古代法律还会规定处以刑罚。此外，中国传统社会的家长财产权也不等同于现代社会的私有财产权，家长也不是财产的绝对所有者，其财产权体现着一定的伦理责任，因此古代社会的产权制度的出发点在于维护宗族的生存与和谐。这种强调身份的财产制度与现代社会强调平等、自由的契约精神就大异其趣了。从以上论述我们可以看到，中国传统社会的法律有着强烈的伦理色彩，由此而形成的伦理秩序远不同于强调个人权利和平等观念的现代法律。

最后，在法符号上，法律是权力的象征。法律是控制臣民的一种手段，而绝不是为了保护他们的个人权利，中国古代社会的法没有现代法治国家法律中的权利内涵。作为一种权力技术，法主要限于刑法。纵观古代社会的律法，不论对于现代社会意义上的刑事犯罪，还是民事侵权，都一律处以刑罚:限制自由、摧残肉体或者发配边远。对于法在中国传统社会的权力意义，韩非的一段话就很有代表性:“术者，因任而授官，循名而责实，操生杀之柄，课群臣之能者也。此人主之所执也。法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。此臣之所师也。君无术则弊于上;臣无法则乱于下。此不可一无，皆帝王之具也。”^[12]由此可见，法不过是与“术”、“势”等同的“帝王之具”。尽管韩非还说过:“法不阿贵，绳不绕曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”^[13]但是我们会发现，不论法家思想是如何强调王子犯法与庶民同罪，有一个人始终是不受法律约束的，那就是帝王。只要有一个人可以任意妄为，就会败坏整个体制。

关键词:

文化结构　法律文化　文化解释

思考题:

1.文化与法律文化的关系如何?

2.法律文化的基本结构与分类是怎样的?

3.法律人类学是如何对法律进行文化解释的?

4.如何看待中国传统法律文化?

【注释】

[1]参见徐亚文主编:《西方法理学新论——解释的视角》，武汉大学出版社2010年版，第155～158页。

[2]［美］霍贝尔:《原始人的法》，严存生等译，贵州人民出版社1992年版，第257页。

[3]［美］克利福德·吉尔茨:《地方性知识:事实和法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编:《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第126页。

[4]参见王铭铭:《文化人类学——从启蒙到反思》，载许江主编:《人文视野》，中国美术学院出版社2002年版，第519页。

[5]Sally Engle Merry，Legal Pluralism in Law and Society Review，22/5(1988): p.869.

[6]参见［日］千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第139页。

[7]近年来，以苏力、梁治平等为代表的众多学者已经开始认识到这一问题，他们认为法学不是一个自足的学科，必须建立一种新的研究范式，利用多学科知识对法律进行文化解释。参见苏力著:《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，第214页;梁治平:《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第2页。

[8]参见瞿同祖:《瞿同祖法学论文集》，中国政法大学出版社1998年版，第229、230页。

[9]参见瞿同祖:《瞿同祖法学论文集》，中国政法大学出版社1998年版，第229、230页。

[10]同上书，第233～234页。

[11]参见瞿同祖:《瞿同祖法学论文集》，中国政法大学出版社1998年版，第64～65页。

[12]《韩非子·定法》。

[13]《韩非子·有度》。