二、“二战”后围绕法与道德关系的几次重要论战

第二次世界大战之后，在审理德国纳粹战犯、间谍与告密者案件的过程中触及了法理学领域的一些根本问题，德国著名法学家拉德勃鲁赫由此而实现了实证主义法学向自然法学的转变，西方法学界发生了有关法律与道德关系问题的四次大论战:第一次论战是英国法学家哈特与美国法学家富勒就法律是否具有道德性问题之间的论战，第二次论战是哈特与英国法官德夫林之间就法律能否依据道德理由干预个人自由问题的论战，第三次论战是哈特与美国法学家德沃金就法律概念问题展开的论战。1997年9月22日，为了纪念美国著名法学家霍姆斯《法律的道路》演讲发表100周年，美国经济分析法学派的法学家理查德·波斯纳面对美国五位当代著名法学家进行了一次演讲，对传统的法律道德理论予以猛烈地学术批判，由此而引发了另一次著名的大论战，即波斯纳与德沃金之间的论战。

(一)新自然法学派关于法律与道德关系的理论观点

“二战”后复兴的新自然法学派可以分为两支，即神学自然法学与非神学的自然法学，前者以法国哲学家马里旦为代表，后者的主要代表人物有拉德勃鲁赫、富勒、德沃金、罗尔斯、菲尼斯等人。在法律与道德关系的问题上，美国法学家富勒的理论观点是:第一，道德可以分为两种，即“愿望的道德”与“义务的道德”。“愿望的道德”是指关于人们充分实现个人成就，得到幸福生活方面的道德，而“义务的道德”则是指为保持社会秩序所必不可少的基本的道德要求。“愿望的道德”与法律没有必然的联系，而“义务的道德”与法律最为相似。第二，法律本身具有道德性。法律的道德包括“法律的内在道德”与“法律的外在道德”两种。法律的外在道德是指法律所要实现的实体的价值目标，而法律的内在道德则是指法律可以成其为法律所必须遵循的原则或要求。法律的内在道德包括“法律的一般性”等八项要求。由于富勒所强调的法律的内在道德侧重于法律程序方面的要求，故而其理论亦被称为程序自然法学说。而德沃金的观点是:第一，尊重个人权利是法律效力的来源或依据。因为只有在一个尊重权利的社会，公民才有信心认为法律值得享有特别的道德权威，才有可能即使在法律给他们带来不便的时候仍然自愿地按照法律办事。在一个理性的社会里，权利是使法律真正成其为法律的东西。第二，法律不仅包括规则，还包括原则，法律原则建立在道德原则的基础之上而使法律获得了道德特征，法律与道德并没有必然的界限。当法律规则与道德相互矛盾的时候，法律必须权衡所有有关的原则，而不是机械地服从法律规则。

正如英国法学家瓦克斯所言，为了追求效力，一个邪恶的法律制度事实上也可能力图满足富勒的八原则。譬如，实施种族隔离政策的南非统治者在制定和实施其备受谴责的法律时就试图去遵守程序上的精确性。而德沃金对于法律的道德原则内涵之界定，即所谓“权力有限与社群福利”的观点，其本身是建立在一个相当不严密的“社群”或“社团”的概念基础之上的。^[5]换言之，富勒的程序自然法理论无法遏制“恶法”的产生，而德沃金的原则理论则是建立在美国社会独有的历史文化背景之下，其是否具有普适性殊堪疑虑。但是，“二战”之后的新自然法学代表了当代职业法学家们关于法律适用，尤其是疑难案件审理的法学思考，它与新分析实证主义法学的立场正在逐渐接近，而与传统作为社会思想家而非职业法学家的自然法学理论迥然相异。

(二)新分析实证法学派关于法律与道德关系的理论观点

“二战”后的新分析实证法学派主要以英国法学家哈特、拉兹与麦考密克为代表。在法律与道德方面，哈特提出分析实证主义法学的基本立场并不是否认法律与道德在发展过程中的相互影响，而是反对将法律与道德作危险的混淆。英国的另一法理学家拉兹则认为，一个法律制度之所以可以成为法律制度乃是一个事实问题，与它是否符合某种道德原则无关。作为“强硬派”代表的法律实证主义者，拉兹辨别出由法律实证主义者所坚持、受到自然法学派抨击的三项主要主张，即“社会命题”:法律可被识别为一种社会事实，与道德考量无涉;“道德命题”:法律的道德价值既非绝对也非固定，而是视法律的内容和法律所适用的社会环境而定;“语义命题”:规范性术语如“权利”和“义务”在道德与法律背景中的使用是不一样的。拉兹只承认“社会命题”，因而被归入“强硬”或“排他”的法律实证主义者之列。^[6]从“二战”以后新分析法学派与新自然法学派的几次论战来看，他们的观点显然都受到了自由主义哲学与权利哲学的影响，其理论分歧主要在于理论方法上的差异。新分析实证主义法学主要利用了西方分析实证主义哲学，尤其是语义分析哲学的方法，力图固守分析实证法学的立场，严格区分法律与道德的界限，维护法律自身的独立性与完整性。但是，他们在论战的过程中与新自然法学、社会法学的观点日趋接近，如哈特承认了“最低限度的自然法”，拉兹将法律与道德的区分视为一种“社会事实”，等等。如此，新分析实证法学的解释能力也得到了进一步的增强。

(三)美国法学家波斯纳关于法律与道德关系的理论观点

美国当代法学家波斯纳是经济分析法学派的著名代表，以《法律的经济分析》一书闻名于世。但是从他最近的著作来看，其法律学说显然更接近于霍姆斯的实用主义法学理论。关于法律与道德关系的问题，波斯纳明确表明他反对德沃金、罗尔斯等人的法律道德理论(他将自己的理论称为“实用主义的道德怀疑论”)，理由在于:其一，道德是地方性的，世界上没有什么真正具有普适性的道德公理;那些所谓的具有普适性的道德原则，其实质是各种不同的社会规范的乔装打扮，它体现的只是一种道德情绪或道德情感。其二，法律道德理论家并没有提供一种统一的法律道德理论。在司法实践中，道德理论对于解决法律纠纷也并没有能够提供真正的理论指导。其三，最成功的理论是科学理论，尤其是自然科学理论，其成功之处就在于它们有助于我们真正的理解、预见以及控制我们的物理环境与社会环境。而法律道德理论无法达到这种标准。为了使他的理论与新自然法学派与新分析法学派的审判理论区分开来，波斯纳提出了一种“司法实用主义理论”。他认为，司法实用主义理论谋求的是能够最好地满足目前与未来的需求的判决。为此，先例、制定法以及宪法文本都是潜藏着珍贵信息的资源，它可以告诉我们什么是处理手边案件可能的最好结果;它们同时又是一些法官必须小心对待的路标，法官们要注意不能毫无理由地湮没了或暗淡了这些路标。但是他又强调，这些权威的信息资源仅仅对法官的自由判决有某些限制，法官们不能依靠它们来为那些真正新颖的案件提供决定的规则。^[7]波斯纳的理论提示我们必须注意法律案件中事实问题的复杂性:在面临法律与道德的难题时，法官首先应该运用科学的方法，如生物学的方法、经济学的方法等，尽可能地先认清某些事实问题，而不是急于从法律伦理的角度出发进行评论。