一、西方学者的观点

从古希腊起到20世纪50年代以前，西方形成了比较复杂的人权学说，主要有三派:一是自然法学派的自然权利说，认为人权源自抽象的自然法则、神意或是人的理性。二是分析法学派的法定权利说，认为人权既非渊源于神性与天意，也非一种超现实的自然权利，而是渊源于实在的法律规范，实然法是人权的唯一依据。三是社会学法学派，强调权利源于人的本性，法的任务就是在人的利己本性和合作本性之间进行平衡，以最小的浪费和牺牲来实现最大的利益。

这些理论存在的局限性随着社会历史和法律实践的发展而日益显现，特别是面临着经济危机、战争和古典自由主义带来的社会挑战，他们显得有些苍白无力，难以应付。于是，最近几十年来，反思传统人权渊源理论的科学性与正当性成为法学界的热门话题，重构人权法理论之声日益高涨，形成了以下主流观点:

(一)个人自由或自治

在庞大的人权体系中，究竟何者是居于主导地位的权利重心?对这一问题的思考，产生了“核心权利”理论(The Theory of Core Right)，强调以个人的个人自由或自治权利为核心权利并由此推导出其他权利。基于对二战后纳粹主义的理性反思，人们开始探索指导全人类免遭暴行与恐怖侵害的永恒法则，并认识到纳粹主义等全球性暴行的实质在于不尊重个人价值以及不问个人自由与尊严的法律实证主义。于是，新的人权法学思想借助自然法的古老传统而开始在20世纪40～50年代兴起，它不仅尽力去界定具有永恒性的某些法律价值，而且认为只有具备这些普遍恒定价值的实在法才有资格称得上是有效的应被遵守的法，从而使虚妄的自然法与现实的实在法结合起来了。对究竟什么是任何一个理性的实在法应该达到和实现的最起码的价值理想及其渊源，权利法哲学家拉兹、富勒、达班、罗尔斯等作过不懈探索，一致地认为:任何权利体系都源于对“个人自由”、“自治”价值和“人格”的认同。于是，个体的“自由”、“自治”与“人格”成为一切权利的最低准则和起始点，正是在选择自己的目标时依据个体的自治即自由意思和自立行动，才产生了多种多样的权利。

尽管从人权法的理论走向人权法的实践时，这一核心权利理论存在着不少问题并遭到种种怀疑，但对它的价值，国际社会已经逐步接受并被载入有关全球性人权文件。1948年通过的《世界人权宣言》就充分考虑了这一理论，在其开篇宣告:“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础”，并在第1条规定:“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们富有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待”。这其实就是古典自然法思想的复归，有所不同的是，它更强调人权保障的国际法治化，如其序言指出“为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法治的保护”。这可以被视为是自然法学与分析法学试图进行调和的一个标记。可见，关于人权渊源的分析，基于自然法、理性和社会契约及天赋人权的自然权利学说，在今天依然占据着相当的地位。

(二)社会正义

思考人权理论，没有人不会想到罗尔斯的《正义论》。罗尔斯认为“正义是社会制度的首要美德”，而人权是正义的归宿。“在一个正义社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的平衡。”^[7]那么，人权究竟是如何演化于正义的呢?罗氏认为，在人类的原初状态，既有利益的合作又有利益的冲突，这就需要一系列原则来指导如何对各种不同的利益进行选择与安排，并达成一种有关恰当分配利益的契约。这个原则便是社会正义，其“特定的作用就是指定基本的权利与义务、决定恰当的分配份额”^[8]，它提供了一种在社会的基本制度中分配权利与义务的准则。因为每个人基于正义而具有不可侵犯的特性，即使是为了社会全体的福利，也不得侵犯个人的平等的自由权。具体地说，如果处于“无知之幕”下的人们有理性的话，便会选择两个正义原则:即平等自由的原则、差别原则与机会均等相结合的原则。其中，前者优于后者，而后者中的差别对待又优于机会平等。

根据正义的两个原则，社会应平等地分配社会资源与财富，包括自由、机会、收入、财富和自尊五个方面，除非不平等分配对社会中最少受惠者更有利。这五个分配对象是有等级秩序的，其中，自由最优，高于机会、收入、财富和自尊。自由只能为了自由的缘故而被限制。因为自由是由制度所规定的各种权利和义务的总和，具体指明了一个人如果愿意做就可以做的事和其他人负有的不得加以干预的义务。

一个正义社会的公民享有相同的基本权利，而这些基本权利按第一个正义原则，可以推断出应包括政治自由、言论与集会自由、信仰与思想自由、人身自由及不受任意逮捕和搜查的自由。人们由于贫穷、无知、缺乏手段等原因可能无法利用机会和行使权利，于是就需要对拥有较少平等自由者进行补偿，通过某种补偿或再分配使一个社会的所有成员都处于一种平等的地位，满足最少受惠者的最大利益，使自由与平等协调一致。一个基本自由权在其对整个基本自由体系有利时才能被限制。可见，从第二个原则，大体可推导出经济利益和社会权利。而就这两个原则的相互关联所提出的协调原则，则较好地解决了经济自由与政治平等之间的矛盾、处于优势的人对自由的需要和处于劣势的人对平等的需要之间的紧张态势。

(三)资格

自由主义法哲学家罗伯特·诺锡克为了解决自由与平等的矛盾，试图从古老的自然状态、自然权利出发来探寻人权之根源，认为“个人权利的正当性是先定的、毋庸置疑的，因而其价值地位是绝对至上的、惟一目的性的”^[9]。其关于人权渊源的理论特色表现在他独具匠心地揭示出了人权形成与展开的详尽过程。

人权源于人的资格，而资格源于人的本性与价值。认为任何人都是具有人格尊严的、独立而自由的个体，都享有免遭他人侵害的权利;任何人的行为都应限定在不侵犯他人的边际限制内。所谓边际限制即指所有人无论从事什么事业都不得超越的极限。将权利作为道德边际限制就是强调人们在一切行为当中均不得侵犯个人权利。权利即是“资格”，“资格”生成权利，即所谓“按其所择给出，按其所选给予”^[10]。在不损害他人利益的前提下，权利从人的天赋和固有特性即资格中产生。这就是他的资格正义论(the Entitlement Theory of Justice)。

(四)个人作为道德的存在

人权作为一种政治主张，并不是来源于立法和司法裁判，也非来自于自然的原初状态，而是存在于历史和传统之中，存在于个人的德性即把每个人当做一个道德的存在从而使每个人都应当被平等地关怀和尊重的特性之中。

道德“原则”和“政治道德”是一切人权的引发点，“我设想我们所有人都同意政治道德的如下假设……每一位公民都有一种受到平等关心和尊重的权利。这一抽象的权利可以包括两种权利。第一种是受到平等地对待的权利……第二种是作为平等的人受到对待的权利”^[11]，前者是机会利益分享上的平等，后者指如何分配机会利益上的平等。

当然，这种权利法学的脆弱性也是较为明显的，如为什么平等的尊重和关怀是最优的权利?自由与平等之间的关系如何以及为什么作这样的安排?自由与平等的冲突如何得以解决?德沃金对此类问题的解析是难以完全令人信服的。

(五)后现代主义

后现代法学是当代西方最为时髦的一种以“怀疑、解构、批判、否定”为特征的法学思潮，通过反思和批驳现代性带来的自然和人文方面的灾难性后果，强烈地表达了实现正义与自由权利的理想。其关于人权渊源的思想朦胧地体现在以下几个方面:

人权不可能产生于实证主义法学所设计的现存法律制度和法律规则中，相反，正是这种法律制度扼杀着社会主体，造成种种对立、恐怖、不平等与反人道。在所谓现代化的背景下，法律制度不断地迈向现代化。然而，几个世纪以来，战争、掠夺、种族灭绝与宗教战争从未停止过;自然资源被大规模地破坏，水土流失、环境恶化，贫富悬殊加剧、艾滋病蔓延，人类正面临着生存危机。究其原因，正是“现代性”这一恶魔使然。所以，充满“现代性”的法律必然适应不了对人的终极关怀之需，任何现代性的法都不能不包容人权价值。

正义的权利究竟从哪里产生呢?后现代法学很少正面触及这一问题，而是从侧面提出了一个重要的命题:“解构就是正义”。这体现为对惨遭主流社会排斥的边缘化的弱势群体的同情和解放。解构的模式主要是在深度/平面、整体/碎片、中心/边缘、时间/空间的话语体系中形成的。深度在本体论上是命中注定、不可更改的、封闭的，而平面则是自由、开放的，可以自由选择的，平面的实质是另一种深度即朝向变化、意义开放和事物自身的活跃的深度，反映了非特定性和对人与人的关系的重新认识。整体并不是碎片的简单整合，碎片不可能被有机地整合进整体，它具有自身不可抹去的个性。因此，整体因其拼凑性、捏合性而先天地具有可拆解的特性。中心与边缘是人为地被建构的，两者的界限并不具有天然的必然性，中心具有本体论意义上的可拆解性。人类生存的空间具有全球化的共时性，空间共时性作为后现代主义的一个理论武器，旨在破除时间与等级神话，进行意义颠覆。总之，后现代法学通过解构主义方法论，强调世界范围内新的法律话语形式正在颠覆、穿透和非中心化传统法律话语，粉碎权威对法律话语的垄断权，通过对语言拆解与逻辑、程序及理性的重新阐释，使现代话语归于失效，通过精神的“平面性”和价值的“解构性”而形成价值解体、意义消退、心性失落的后现代局面，从而形成法律与社会的新型关系。

后现代法学始终强调法律权利是一个需要重新定义的概念，并总是在对自由与理性关系的反思中寻求答案。认为所谓的理性、个性所依托的个人并不是控制法律话语权的主体，而是话语所制造的产品^[12]。要从这一部分人的利益与需求出发重新定义和发现自由与法律权利。后现代法学主要包括批判法学(Critical Legal Studies)、女性主义法学(Feminist Jurisprudence)、批判种族法学(Critical Race Theory)和法律与文学(Law and Literature)。早期批判法学批判了自由主义法学关于法律推理的确定性、客观性、中立性观点，提出了法律推理的非确定性和统治阶级意志性。后期的批判法学从结构主义转向解构主义，认为关于世界的法律意义来自法律故事的讲述者和解释主体，而主体是由外部的社会文化环境所建构的，所以他们所讲述的法律故事在本质上是虚构的，是被立法者和法官按照男人、白人和中产阶级对法律的期望和理解而设计的。因此，试图通过颠覆反映在结构分析中的等级制，反对法律结构论提出的本质主义——其核心是法律霸权而非人权。所以，权利只能产生于对现代的本质主义的超越和对现代结构的解构之中。

各派法学学说对人权渊源的不同解说在一定程度上反映了特定时代的人权法律观及其赖以存在的人权文化，其中不乏一些具有合理性和科学性的思想精华，有的甚至对人类维护和保障人权的社会实践和法治文明的进程起到了无可替代的历史进步作用。然而，上述人权观点的局限性也是不容忽视的，总体而言，表现在:一是本体论上的先验性。习惯于从一个预先设定的逻辑假设出发来构筑人权体系，使人权大厦建立在空虚的基础上，新旧自然法学的人权历史观就是最为明显的例证。即使是实证主义法学，也是以一个不能成立的假设为前提的，以实在法律规范作为人权之终极根源不过是一叶障目的浅短之见，因为它忽视了实在法律背后更深刻的东西。后现代法学以解构现存法律结构为己任，从而始终将其理论视点聚集在实在法的范围，且其思想走向至今尚待观察。二是方法论上的极端性。方法论是本体论的钥匙，没有独特的法学思维方法，就没有自成一派的法学理论体系。正是方法论上的极端形而上学的片面特色，才奠定了这些人权法哲学学说的根基。这既是它们的特点，也是它们的弱点。三是认识论上的片面性。人权的主体与客体的关系，始终是人权法哲学中的一个基本问题。有的学派强调人权的主体性，从人的价值与尊严出发来解析人权;有的则侧重于人权的客体性，忽视人权的主体性，从而割裂了两者的统一关系。

而马克思主义认为，权利永远源于社会的经济结构以及由此制约的社会的文化发展。经济基础是人权的最根本的决定力量和最深刻的渊源，而社会与文化因素也在一定意义上制约着人权的产生与发展。