一、道德与法律

即便道德与法律之间存在着不可分割的关联是一个历史事实，但法律研究中是否需要坚持把道德作为法律存在和发展的效力标准，一直存有争议。按照自然法的基本学说，法的目的在于规范人类生活，统一行为模式，促进人类进步。所以，一项规则要成为法律，必须符合道德。“全然否定人类尊严与人格的法律不能被视为法律。”^[8]按照分析实证主义法学的说法，法与道德没有内在联系，道德不是法律存在和发展的效力基础和标准。但是，在任何社会，道德对法律秩序的形成都具有极为重要的意义，史上任何一个法律秩序都可以觅见道德的印记，两者构成法的应然与实然的关系。如在人权研究方面，我们主张把人权区分为应有人权、法定人权和实在人权。应有人权是人应当享有的一切人权，是从人权的价值目标来揭示人权的内涵与外延的，它包括了所有的人权形式，既有基本人权也有非基本人权。应有人权的根据就是人本身的存在即人的基本属性和基本价值，也就是从人的自然属性和社会属性两个方面来揭示人权存在的价值与范围，寻求人权的合理性和正当性。以此为线索，形成了天赋人权说、道德人权说、商赋人权说、自然人权说等不同的人权学说，尽管形式不同，但都在于探讨人权的理想状态，或理想的人权。应有人权对全面把握人权的外延具有重大影响，为人权的法治化建立了价值准则或评价依据，一方面可以将尽可能多的自然人权进行法律化，另一方面有助于对法定人权进行正当与合理性的评价，从而为人权法的修改和完善提供依据。法定人权是人权法律化的具体表现，即为现行的法律规范所确定和认可的人权形式，具有规范性、强制性、确定性和可操作性的特点。应有人权的法律化是人权发展的一条必然规律。实在人权是指主体在现实中实际上可以享有和消费的人权。在这里，法定人权和实在人权是人权存在的“实然”状态，它们三者既交叉重叠又相互区别。应有人权在现代法治社会中，绝大多数可以进入到法定人权的领域，而且越来越多地转化为实有人权。应有人权离不开法定人权，正如人权离不开法律一样，没有立法上的确认、执法上的保护和司法上的救济，理想的人权的实现显然不可想象。