一、法治的思想脉络

西方法治思想大致可以划分为五个的阶段:一是古希腊罗马法治思想，二是中世纪基督教神学法治思想，三是文艺复兴与宗教改革时期的人文主义法治思想，四是启蒙时期的法治思想，五是近现代法治思想。

古希腊罗马法治思想源于柏拉图，亚里士多德则是坚定的拥护者、倡导者，西塞罗丰富了法治的具体内容。柏拉图晚年汲取了建立理想国失败的教训，在其不朽的名篇《法律篇》中提出:法律应当是理性的命令、正义的表达及美德的体现，立法的目的在于使城邦的民众获得最多的幸福。他特别强调法律的权威及统治者守法的问题。“如果这样一种权力统治城市或个人，把法律踩在脚下，那么就无可救药了。”“这个国家的崩溃已为时不远了。”但如果政府守法，“法律是政府的主人，并且政府是它的奴仆，那么形势就充满了希望，人们能够享受众神赐给城市的一切好处”。^[16]他的学生亚里士多德提出了法治的著名定义:“法治应包含两重意义:已成立的法律必须获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”^[17]守法之治和良法之治是亚里士多德法治思想的精髓。首先，在他看来，法治是摆脱个人欲望、依靠理性统治的治国模式，是一种最优秀的治国之道，因为“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰恰正是全没感情的;人类的本性便是谁都难免有感情”。^[18]法治思想与人治思想的关键差异在于统治者依靠已经制定的法律而不是专横的行政命令进行统治。其次，他继承了柏拉图关于制定的法律应当体现善德的思想。他认为得到普遍遵守的法应该是“良法”，即超越实在、体现城邦正义的自然法观念。此外，他第一次将法治与民主相联系，“法律可以被描述为由全体公民所达成的共同一致的意见，它用成文的形式作出界定，规范人们在各种情况下应当如何进行活动。”“主张法治的人并不想抹杀人们的智慧，他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。”^[19]多数人制定的法律体现多数人的智慧，且多数人也比少数人不易腐败，而让一个人来统治，“这就在政治中混入了兽性的因素。”^[20]民主政治与法治也就因此联系在一起。古罗马的法治思想源于西塞罗。他同亚里士多德一样是法治的忠实倡导者。“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由。”而“由一位君主来统治一个民族就剥夺了许多东西，特别是自由。”^[21]他在论证法治时，继承了古希腊斯多葛学派的自然法思想，并将自然法与人的理性相联系，认为自然法的本质就是理性。人们之所以接受法律的统治，实则因为法律是正确理性的体现、是最高的正义。法治与自由、理性也因此联系在一起。

中世纪基督教神学法治思想是神学的分支，影响最大的人物当数奥里略·奥古斯丁和托马斯·阿奎那。他们阐述了基督教原罪论、上帝之城和世俗之城的学说和永恒法、自然法、神法与人法的分类，将中世纪法治思想植入到神学体系之中。奥古斯丁认为，在由君主统治的世俗世界之外尚存一个上帝之子耶稣基督亲自领导下的“上帝之城”，它管辖人们的精神世界，体现的是上帝的理性，本质上高于世俗国家。这样一来，世俗国家君主的权力并不是无边无际、至高无上、不能质疑的，即便是国家的政治权力也不能随意干涉个人的精神生活领域。由此，世俗世界的秩序服从于精神世界的领导，世俗政治权力第一次受到强力钳制。这种世俗与精神、政治与宗教的分离、分裂，一方面形成了多元的政治、文化生活，另一方面也启动了国家与社会的分离。这一切都被西方学者视为西方法治精神形成的重要因素。神学家们把法律分为永恒法、自然法、神法与人法，使人法笼罩在上帝的灵光之下，神意获得了最高权威，世俗统治者和人世之法不得违背永恒法、自然法的精神，这为后世西方宪政学说的形成和发展埋下了伏笔。

文艺复兴与宗教改革时期的人文主义法治思想的哲学基础是人文主义。从认识论的角度看，人文主义是西方思想看待人和宇宙关系的三种模式之一，萌芽于古代希腊，形成于文艺复兴时期。^[22]以人类为宇宙的中心，把人看做自然界进化的目的和自然界中最高贵的东西，按人类价值观来考察宇宙中的所有事物，积极鼓吹人具有改造和征服自然的能力，这是人文主义的基本特征。在文艺复兴时期，人文主义者并没有建构新的法治理论，而是通过复兴古罗马法，积极宣扬法律和法学的重要价值，展现法治的魅力。人文主义法学家把蕴涵在古代罗马法中的自然法思想系统表述出来，重申法律的正义、理性和政治权力的合法性要求，并通过对人的关怀，促使了以奥古斯丁为代表的神学自然法理念的衰微和人本主义的法治理念的萌发。

启蒙时期的法治思想是以洛克、孟德斯鸠和卢梭为代表的、以自由、人权、平等、民主为核心的法治理念。启蒙运动高举人类理性的旗帜，以社会契约论为学说范式，通过对人性、人类平等的逻辑假设，在国家——社会二元对立的思维模式下发展出了近、现代法治理论。^[23]启蒙时期法治思想最早发端于英国16世纪国王与新贵族的斗争。法官科克坚定地捍卫法律至上的原则，明确反对“君权神授”，提出“法律为王”的思想，认为国王的权力也应该受法律限制。西方自由主义和法治主义的奠基人、英国思想家洛克在《政府论》中，从“天赋人权”出发，以自然法为思想基础，以保护个人权利和自由为基调，强调政府的合法而治与民众的依法而行。他认识到对人权构成最大威胁的是不受约束的国家权力，因此主张通过宪法和法律来限制君主权力。他认为，法治社会的政治权力在法律上是有限的、分立的和负责任的。有限的权力是指政治权力依法受到限制;分立的权力是指各种政治权力依法进行划分，不能由某一人或组织集中行使;负责任的权力是指政治权力可以依法予以追究。为了限制权力，他主张分权，反对集权。他提出了立法权、行政权、外交权三权分立、制衡的主张(实际上是立法权、行政权两权制衡)，并赞成三权由不同机关分别行使。法国的孟德斯鸠在洛克分权理论的基础上，提出国家权力应该分为立法权、行政权和司法权，形成了完整的分权学说。在他看来:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同司法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同行政权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就好似立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”^[24]他意识到:“每个有权力的人都容易滥用权力而且还趋于把权力用到极致，这是一条万古不易的经验。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”“不分三权，就是专制。”^[25]要实行法治，就必须限制权力。卢梭则站在彻底的启蒙思想家的立场上，阐释了他的人民主权思想。“凡是实行法治的国家——不论其形式如何——我就称之为人民共和国;因为惟有在这里才是公共利益在统治，公共事务才是作数的。”^[26]在卢梭的法治理论中，最出色的是他的人民主权思想。在他看来，国家是由人民之间所签订的契约所组成的，社会契约在本质上应体现人民的意愿，人民才是国家的主权者。他说:“法律是公意的表现，意志是绝对不能代表的，所以立法权是属于人民的，而且只能是属于人民的，凡是不经人民所亲自批准的法律，都是无意义的，那根本不是法律。”^[27]官员不是国家的主人，而是主权者的执行人。既然政府的权力来源于人民，法律又是公益的宣告，所以任何人都不能把自己置于法律的约束之外，即便是君主也应这样，因为君主也是国家的成员。

但是，启蒙时代的法治思想，由于理论预设和出发点不同，具体主张也存在差异。如果从人本主义的理念出发，就会推演出市民社会是政治国家的基础的结论，如洛克提出国家的存在以维护人的自由权利为其自身目的的观点。反之，如果从国家主义的理念出发，就会推演出王权至上、国家至上的观念，如康德、费希特、黑格尔等人的主张。^[28]后世的法治实践也由此具有了不同模式:以英国为代表的“法的统治”的模式和以德国为代表的“国家依法进行统治”的模式。前者主张法高于国家，是典型的社会优位，法律至上。正如戴雪在《英宪精义》中提到的那样，公民的权利与自由不是宪法赋予或规定的，而恰恰相反，宪法是公民权利与自由的结果。后者主张国家高于法律，国家权力被认为是无限制的，法律是国家统治的工具，公民权利来源于国家，是典型的国家优位。^[29]可以说，如果不主张人的尊严、平等人格、意志自由，就不可能产生以人类自己为终极关怀的近现代法治思想。^[30]

西方法治思想在“二战”后呈现出新的特点。对于法治的定义，当代英国法理学家拉兹主张“法治”有广义和狭义的区分。广义的法治意味着人民应当服从法律，接受法律的统治。狭义的法治是指政府应受法律的统治，遵守法律。而随着“二战”结束、新自然法学派的崛起和福利国家、行政国思想的流行，法治理论不再片面强调限制政府权力，而是鼓吹发挥政府的作用，保障人权。英国行政法学家威廉·韦德就提出法治的多层含义:第一是任何事物都必须依法而行。第二是政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。第三是对政府行为合法性的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决。第四是法律必须平等地对待政府和公民。这时的法治理论在国家权力重心转向行政权的新的历史条件下，把行政权的合理作为法治理论研究的重点。这种发展趋势力图使古代的、古典的法治思想中的有限政府观点转变成为积极的政府、权责相称的政府的观点，法律不仅仅应控制权力的运行，也需要保障权力的运作，实现权责平衡。这一思想体现在1959年在印度召开的国际法学家会议通过的《德里宣言》里。《宣言》要求世界各国实行法治时应贯彻三个原则:第一个是人权保障，保障人类的尊严;第二是法律不仅要为制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维持法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济条件;第三是司法独立和律师自由。^[31]