一、法律移植的含义与依据

(一)法律移植的含义

尽管我国学术界对中国当代是否存在法律移植有肯定与否定两种截然相反的观点，我们亦不主张盲目地进行法律移植。但是，在法律发展原理中，法律移植问题是不能回避的。法律移植是指将国外法部分地直接移入本国，使之成为本国法律体系中现行法律规范的有机组成部分而产生法律效力。法律移植作为法律发展的重要路径，具有与法律继承不尽相同的特征。法律移植是对同时代外国法或国际法律规范的引进、吸收与移入，而法律继承则是对历史上的法进行的承接与继受。前者是不同国家的法律进行横向比较后的一种选择，后者则是不同历史时代法律之间的纵向关联。

必须指出，法律移植并非完全等同于自然科学中的移植。“移植”的本意在植物学上是指将植物移动到其他地点种植，后引申为将生命体或生命体的部分转移，将身体的某一部分，通过手术或其他途径迁移到同一个体或另一个体的特定部位，并使其继续存活的方法。软件工程中，程序往往被视为有生命的机体，将源代码从一种环境下放到另一种环境下运行也可以称为移植。在医学中，移植即是所谓的器官移植，指将一个个体的细胞、组织或器官(移植物)用手术或其他方法，导入到自体或另一个个体的某一部位，以替代原已丧失功能的部位的技术。法律移植不是植物移植，不可能将国外整个法律体系或每一个法律部门整体地移入本国，否则，本国的国家主权将不复存在;法律移植也不完全等同于医学上的移植，但类似于医学移植，旨在通过反复比对、鉴别、筛选，选取最符合本国条件与需要的国外法进行移植，保证植入的法律在本国能够“存活”，并发挥应有的功效。由此可知，法律移植包含以下含义:

第一，被移植的国外法和移入的国内法都必须是法的“活体”，即都必须是现行的具有法律效力的而非已经失效或即将失效的法律。如果被移植的法已经失去法律效力而成为历史上的而非当下的法，那么就无法移植。如果非要移入，则只能称为法律继承。这正是法律移植与法律继承的根本区别。第二，被移植进来的法已经内化为本国法的重要组成部分、在本国法律体系中直接具有法律效力，而无须进行整体或根本的修改。可见，法律移植是对法律规则、原则的行为模式与法律后果的直接吸收，而不仅仅是对外来法的基本原理、价值精神或理念、概念进行借鉴，而后者正是法律继承而非法律移植的属性。法律移植与法律继承在对象上的区别由此可见一斑。第三，被移植的外国法和移入的本国法在适用环境上具有一致性。这里的共性不是指外部社会制度背景等方面的共性，而是法律直接发生作用的具体环境和具体对象的一致性。第四，法律移植只能是部分的而不是整体的，既不是对一部法的所有条文的整体植入，更不可能是对他国法律体系的全盘移植。第五，法律移植不同于法律承认，法律承认是国际法上对国际条约的简单的直接的认同，确认其在内国具有法律效力而不对其进行修改。法律移植是国家立法机关创制法律时的一种方法，以移入国自身的自主创新与创制为基础，以对国外法律的移植为补充和辅助。法律承认则不同，除保留的部分条款外，对国际法的全部内容必须整体认可。

(二)法律移植的依据

首先，法律移植是市场经济发展的客观必然。市场经济已经成为世界经济发展的基本模型，而市场经济实质上是一种法治经济，反映市场经济最根本特征和运行规律的法则，制约着所有市场经济主体的发展。各国在构建自身的法律体系时，必须充分反映市场经济发展的客观规律，尤其是价值规律、市场供求规律、优胜劣汰规律等;充分体现市场经济的基本原理与原则，如等价交易、公平竞争、诚实信用原则;充分回应市场经济的运行机制，如自由调节机制、国家宏观调控机制、社会保障机制。只有这样，才能既发挥市场的高效率，又遏制市场的自由化与盲目性。只要实行市场经济，就必然需要依靠法律的强制力和规范性来确认市场法则、调整市场关系、控制市场自由、提升市场效率。其次，市场经济规律决定着法律规范的共同性与普遍性。移植国外已有的反映市场经济客观要求的法律规范，是由规律的客观性与法律的主观性所决定的。另一方面，法律移植是全球化和对外开放的必然要求。经济全球化是当代世界经济的重要特征之一，也是世界经济发展的重要趋势。经济全球化是随着生产力和国际分工的高度发展，经济运行与发展跨越民族和国家疆界而在全球范围内日益融合与连通，表现出高度的关联性与一体化。主要是指贸易、投资、金融、生产、服务等活动的全球化，即生存要素超越国界而在全球范围内得以配置与流动。经济全球化势必对文化价值、社会政治诸方面带来冲击与挑战，全球化与地方化、普遍性与特殊性之间的矛盾及其协调成为关键。尽管对法律全球化能否成立存在不同观点，但全球化尤其是经济全球化对法律发展的巨大影响是不可避免的。而全球化对法律发展发生作用的基本方式之一便是法律移植。即后发达国家为了迎接全球化的挑战，纷纷移植先进法治国家的法律，以适应全球化的要求。历史和现实早已证明了这一点。工业革命后生产力的飞速发展开启了全球化的航程，“资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了”。不仅如此，而且“各民族的精神产品成了公共的财产”。^[2]美国等国家对欧洲国家法律制度的移植正是美国追赶甚至日后引领全球化的一大法宝。现代意义的全球化，是在20世纪90年代以来以科技革命和信息技术发展为先导而迅速兴起的。世界贸易组织、世界银行、国际货币基金组织等作用的强化，使后发达国家对发达国家或国际组织法律规则的依赖性日益增强，法律移植成为后发达国家法律发展的重要选择。高度全球化的开放的国际经济政治关系，决定着法律移植成为法律发展的必然。

此外，法律移植是提高立法效率的必要。立法是民意的集合，也是对客观物质生活的科学准确而精密的反映。“立法者应该把自己看成一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。”^[3]无论是对人民意志的集中与集合，还是对客观事物及其规律的认识与运用，都是一项十分复杂而高级的创造活动，必须充分运用人类已经积累并正在发挥作用的法律智慧与法律经验，进行创造性的转化，转变为自身法律发展的内在力量。只有这样，才能缩短立法进程，减少立法成本，避免立法失败，提升立法效率。

必须强调的是，对不同历史类型的法律，不能随便进行所谓的移植，尤其是社会主义法对西方法虽可借鉴其合理成分，但绝不可以夸大法律移植的功效。