一、西方法学史上有关法律与道德关系的理论观点

在西方法学中，不同的法学流派对法律与道德关系的问题存在不同的理论观点，自然法学派与分析实证法学派在这一理论问题上的观点更是截然对立。这不仅是因为各种法学流派的法律本质观有所不同，更在于其法学方法论上存在差异。“道德”一词在西方法理学的语境主要有三层含义，而自然法学派与分析实证法学派、社会法学派之间的论战正是在这三个层次上展开的。第一，道德是外在于法律的一种价值理念。从这个层面上讲，法律与道德的关系，实际上即法的“应然”与“实然”的关系。一个法律制度是否必须符合某种道德理念标准，即主张“恶法非法”还是“恶法亦法”，这是自然法学派与分析实证法学派的主要理论分歧之一。第二，道德是与法律是并行的一种行为规范体系。是否承认法律规范与道德规范之间的必然联系，是自然法学派与分析实证法学派的另一重要分歧。第三，道德是指内化于法律制度之中，在法律适用过程中对案件事实进行评价的一种价值标准。是否承认法律适用过程中道德考量的功能，以及如何看待道德判断的意义，是各种法学流派又一重大的理论分歧。自然法学派主张“恶法非法”，强调法官在法律解释与法律推理的过程中不可回避也不能回避对法律规范的道德分析与道德判断。分析实证法学派将法律的国家强制性作为法律区别于道德等其他社会规范的根本特征，主张在法学研究与司法适用过程中严格遵循法律自身的内在逻辑，摒弃有关法律的道德伦理思考，以维护法律的明确性、独立性与完整性。而社会法学派则将法律与道德视为两种并行的社会规则体系，他们将社会道德视为一种客观的社会规范，主张将之作为国家法的一种补充而纳入法律适用的视野。可见，虽然自然法学派与社会法学派都肯定了法律适用过程中道德因素的作用，但自然法学说中的“道德”大都指一种公平正义的法律观念，属于主观范畴;而社会法学说中的“道德”则主要指一种既存的社会规范，属于客观范畴。

(一)自然法学派关于法律与道德关系的理论观点

在西方法学的历史发展过程中，自然法理论是一种产生过重大影响的思想学说，这种学说的产生与发展与西方法律文化中的法律观念与道德观念有密切的关系。古希腊“百科全书式的大学者”亚里士多德最先区分了“个人的善”与“人群的善”，而“人群的善”就是“正义”。^[1]这一区分对于西方自然法学理论具有重要的理论意义。因为自然法学派(尤其是古代的自然法学者)在探讨法律与道德的关系时，实质上主要是着眼于“法律”与“正义”的关系。而自然法理论所探讨与坚持的“道德”，也主要是“法与国家的道德理念、道德原则与道德标准”，而非“个人道德”。法和国家本身也具有独立的伦理标准而不依赖于统治者个人或集体的道德品性，这是自然法理论在法律与道德关系问题上坚持的一个重要原则。后来，古希腊的斯多葛学派进一步发展了自然法学说。斯多葛学派认为，宇宙万物受一种永恒不变的理性规则即“自然法”所支配，而这种永恒不变的自然法规则就代表着正义，人类法只有在符合自然法时才是公正与合理的。古希腊后期，自然法理论传入古罗马，对古罗马法学的发展发挥了非常重要的影响。古罗马的许多重要的法学家都是斯多葛学派自然法理论的忠实信徒。而自然法理论在古罗马得以发扬光大的原因，在于它正好适应了古罗马国在领土扩张过程中发展法律的需要。古罗马的法学家们对“万民法”与“自然法”并没有从概念上作严格的区分，或者说，自然法本身就兼具“法律”与“道德”的特征，我们很难将它单纯地归结为法律或者道德的范畴。欧洲进入中世纪以后，法学沦为“神学的奴婢”，自然法思想也被基督教神学家奥古斯丁与托马斯·阿奎那等人纳入神学的体系，其关于法律与道德关系的理论观点也在基督教神学理论中得以坚持与发展，直到17、18世纪古典自然法学派的再次兴起。古典自然法学理论的主要代表有格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人。虽然他们的自然法学说互有差异，但在法律与道德的关系问题上却存在一些共同的理论观点。在这一时期的自然法学者看来，“自然状态”是“自然法”存在的基础，“自然权利”是人们与生俱来的天赋权利，存在国家与法律的人类社会状态是由“自然状态”中的人们通过订立“社会契约”发展而来的，因此国家与法只有在尊重与保障人的“自然权利”时才是符合理性的，也才是正义的。由此，“自然权利”、“社会契约”实际上构成了国家产生的道德基础。从这个意义上讲，正是古典自然法思想使“人权”、“民主”、“法治”等成为近现代西方国家宪政制度的道德伦理基础，为西方国家法律制度的发展提供了道德依据及道德评判标准。自然法思想还促进了法典化运动的发展，自然法理论中蕴含的理性主义思想对法学的发展发挥了积极作用。

正如恩格斯所说，“18世纪的伟大思想家们，也同他们的一切先驱者一样，没有能够超出他们自己时代使他们受到的限制。”^[2]在今天看来，古典自然法学理论以“自然状态”、“自然权利”、“社会契约”等虚拟的状态作为其理论的前提，其理论方法得不到历史实证科学的支持，因而不可避免地受到后世学者的非难。而且，自然法理论不能明确地区分“法律”与“道德”的界限，与现代法治对法律明确性、准确性的要求以及限制行政官员与法官自由裁量权的法治原则相违背，因而它在英美国家受到了分析实证法学派的攻击，在大陆法系则受到了萨维尼等职业法学家的抵制。特别是在欧洲各国法典编纂运动基本完成以后，自然法学的理论方法就基本退出了法学研究的领域。这种状况直到“二战”结束之后才有所改变。

(二)分析实证法学派关于法律与道德的理论观点

分析实证法学派的创始人是英国著名法学家边沁和奥斯丁。边沁主张明确区分立法学与法理学，认为前者属于伦理学，后者才是严格意义上的法律科学;他还提出对法律进行道德伦理上的评价或批判是立法学的任务，而不是法理学的任务，法理学应该以实在法作为研究对象。此后，奥斯丁系统地阐述了分析实证法学的理论观点。在法律与道德关系的问题上，边沁与奥斯丁并没有否认可以对法律进行道德上的评价与批判。事实上，边沁作为近代功利主义法学的创始人，“趋乐避苦”的功利准则正是其所坚持的评价法律的道德伦理依据与标准。但是他们坚持对“法律”的概念进行严格的界定(如奥斯丁将严格意义上“法律”定义为“主权者的命令”)，力图将“道德”排除在法律科学的视野之外，以求得法律自身的完整性与系统性。值得肯定的是，分析实证法学的这种观点是近代西方法学独立发展的必然结果，在一定程度上也促进了人们对法律概念与法律体系、结构的认识的深化。1832年奥斯丁所著《法理学的范围》一书的问世被认为是现代法理学产生的标志。在欧洲大陆国家，由研究罗马法著称的历史法学、概念法学学者在法律与道德关系问题上坚持了类似的观点。奥地利法学家凯尔森更是从其“纯粹法学”的角度论证了其有关法律与道德关系的理论。凯尔森认为，法是人的行为的一种秩序，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。他还认为，法律科学的特定主题是实在的或真正的法律，不同于理想法，即政治的目标;实在法的存在并不依赖于符合或不符合正义或自然法。“纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去，而坚持明确区别经验的法和先验的正义。”^[3]

在法律与道德关系理论问题上，分析实证法学的基本观点是坚持法律的国家强制性特征，力图在法律科学研究中严格区分法律与道德，以维护法律自身的独立性与完整性。这种观点在一定程度上符合了当时法学发展的需要，也适应了法治对法律明确性与准确性等特征的要求，因而在很长一段时期内成为西方法理学领域内的主流思潮。但是，分析实证法学有关法律与道德相分离的观点，长期以来也一直被人们指责是为专制与暴政服务。特别是“二战”以后，在针对纳粹战犯审判的过程所引起的法理学论战过程中，分析实证主义法学的上述观点更是受到普遍质疑和责难。

(三)社会法学派关于法律与道德关系的理论

社会法学派之所以成为一个独立的法学流派，其独特之处主要在于，他们往往从社会的角度理解与研究法律，而不是像自然法学派或分析实证法学派那样仅仅从人类理性或法律自身的角度来认识与研究法律。社会法学派的代表人物，如奥地利法学家埃利希、法国法学家狄骥、美国法学家庞德等，他们在法律与道德关系问题上的理论观点也存在一些差异。埃利希认为，“法律”不仅指国家制定的“国家法”，而且包括作为人类社会内在秩序本身的“活法”。在法律研究方面，他主张法学研究的对象不仅仅是“国家法”，也包括“活法”;在法律适用方面，他主张在成文法不足的时候，法官可以自由地发现“活法”作为审判根据。可见，在法律与道德关系问题上，埃利希不仅将道德视为“活法”的一部分而纳入法学的视野，而且他还主张在成文法出现不足的时候，法官有将社会道德规范引为审判依据的自由。庞德主要从维护人类文明发展的角度阐述了法律与道德的关系。他认为，要维系人类文明的存在与发展，必须同时加强人类对外在的或物质自然界的控制能力和人类对人类本身或人类本性的控制能力。而后一种控制即“社会控制”，其主要手段是道德、宗教与法律。在古代社会，道德或宗教曾经是社会控制的主要手段。自16世纪民族国家兴起以后，当今世界大多数国家的宗教组织都已经丧失了在社会生活中使用强力的权力，现代政治国家几乎垄断了所有合法的强力，所有其他社会控制手段只能从属于法律并且在法律规定的限度内行使。社会控制主要依赖于国家法律的强制力量，由国家依照法律有系统和有秩序地使用强力予以实现。法律作为现代社会中的一种主要的社会控制手段，是依靠有秩序地和系统地使用国家强制力来实施的，但是法律作为社会控制的一种方式，也具有过于依赖强力的弱点。在复杂的社会环境里，由于法律过于依赖国家强力所固有的局限性，要实现国家法律对社会有效控制，法律还需要其他社会控制手段如道德的配合与协助。^[4]

在法律与道德关系理论问题上，社会法学派的基本理论观点在于他们大都从社会的角度出发，将法律与道德视为两种并行不悖的规范体系。在社会法学派看来，一个法律制度的有效存在，不仅仅是因为它有国家强力的支持，更在于它是人类社会存在与发展的内在需要，社会需要本身就是法律实际效力的来源。坚持法律与道德的分离，否认法律的效力来源于抽象的法律道德理念，这是社会法学派在法律与道德问题上与自然法学派的主要的理论分歧。坚持从社会的角度研究法律，而不是将法律仅仅视为一种既定的规则体系，这是社会法学派在法律与道德关系问题上与分析实证法学派的主要的理论分歧。