1
博登海默法理学
1.7.3.4 第五十九节 梯马舍夫的法律社会学
第五十九节  梯马舍夫的法律社会学

梯马舍夫的《法律社会学概论》(N.S.Tiemasheff's Introduction to the Socialogy of Law),是美国最近讨论一般法律本质的著述之一。它在许多方面开辟了新路,而且采取的观点反对仍然盛行着的实证主义的态度。但在别的方面,它还没有完全消灭这种态度。

梯马舍夫认为,法律是权力与伦理的结合。注557依他的理解,权力就是以控制的方法安排行为的途径。伦理就是以人群信仰的方法采取行为的途径。权力与伦理是两个独立的现象。可是在多数的社会秩序中,这两种现象彼此交错。它们重叠的部分就是法律。在法律里面,人群信仰和集中的权力活动结合起来,以保证一定的行为途径的实现。注558

梯马舍夫的法律定义,在两个对立的法律学说之间创造一个可喜的综合。

原来以奥斯丁和凯尔森为代表的一派学说主张,法律是一道命令的规范,“主权者的一道命令”。而萨维尼、纪尔刻和埃尔里希主张的另一派学说却认为,法律根本上是群体信仰的一种产品。梯马舍夫的法律概念避免了这两种见解的片面性。他认为,法律是政治权力与群体信仰的结合。这是前进的一大步伐。我们在前面已经看到,法律的发生源于社会和它的统治者之间的紧张与调整。注559梯马舍夫称法律是“伦理的—命令的调和”(ethico-imperative coordination),即内含此种观念。

梯马舍夫法律理论的第二个功劳就是,它克服了法律实证态度所固有的泛法律论(pan-legalism)。而在凯尔森的纯粹法学中,却特别宣扬这种泛法律论。据凯尔森说,任何社会秩序都是一种法律秩序。他觉得,没有法律的社会是不能想象的。注560梯马舍夫排斥这种见解。他说,“实际上有许多种秩序类型不属于法律。”注561他觉得法律是一种历史现象,一种文化发展的产品。当伦理上和道德上两者的进展已达到了一定程度,法律只是在这种发展达到一定水准后才出现。原始的人群如果单单由伦理调节,便不知道法律是什么。专制的国家,单单由权力统治,也站在法律领域之外。注562这种见解,就是在脱离法律实证论的路上,向前再次迈出的一大步伐。

可是对于梯马舍夫的法律理论似乎也有些反对驳论存在。首先,他的法律演进概观很容易受到批评。他认为,伦理曾是原始人群里社会调节的主要现象,而权力则是一个逐渐使法律脱离古代社会混沌不分的伦理的机关。那些 “中选的”并且获得有组织的权力支持的伦理规则,被提升进入法律规则之列。注563这种见解表明,梯马舍夫至少有一足仍然站在法律命令论的地盘。法律演进并不是由有组织的权力把伦理规则转型而为法律规则。它是在发展的过程中,人们对于行使专擅权力逐渐加以限制。这些限制是由各种力量促成的,而这些力量很难归在“伦理”的共名之下。政治压力、和解的需要、阶级解放的斗争、经济的心理的力量以及若干其他力量促成了法律的成长。注564

梯马舍夫似乎过渡重视“人群信仰”在法律发展上的地位。“人群信仰”在一定的情形下,可能支持权力而从事反对法律。人民在紧急时期,可以欣然接受独裁者指定给它的行为途径。换言之,人群信仰与权力的一种结合并非必然地产生我们称为法律的那种现象。法律是对于权力的限制,并非人群同意权力的行使。

梯马舍夫评论道,“权力与法律之间,并无必然的矛盾。如果要改良法律,必须永不忘记有效率的权力机构是它的必要条件。”注565诚然,一个繁复的法律制度需要一个有效率的权力机构以保证法律的实施。但是它所需要的统治机构是十分特殊的一种。它还是这样的一种政治机构:在它之内,确立了对付政府专擅地滥用权力的有效保证。它就是这样一种政治机构:它保证人民有一定的、不能被专擅地减损或剥夺的权利。它就是这样的一种机构:分权的特色更浓于集权。梯马舍夫所谓法律与权力之间并无必然的矛盾,这句话必须附条件才能接受。

还有一点疑问是关于梯马舍夫的法律社会学的方法论。他似乎没有充分重视法律的成熟的和发达的类型,也没有表明法律这个类型的先决要件以及社会效果。这种批评的展开,在下一节将详述。