第五十七节  美国的社会法学

威廉·詹姆士(Willam Jarmes)在他的实用主义讲演中，发表了他的见解：“哲学上最重要的区分之一，就是理性主义与经验主义。”据詹姆士说，“理性主义者是抽象的和永恒的原理的崇信者”，“经验主义者”是原生的纷纭的事实的爱好者。理性主义是一元主义的；它从整体与普遍出发并且相信事物的一体性。经验主义是多元主义的；它从部分出发并使整体作为部分的集合。理性主义者是属于独断气质，而经验主义者在讨论问题时是比较怀疑的和容易引导的。一方面，理性主义常常混合着一种理想主义和乐观主义倾向；另一方面，经验主义者常常是唯物主义的，而且有些趋于悲观主义。^注516理性主义相信理性的永恒性，经验主义却相信经验的变幻。

理性主义与经验主义的对比已成为20世纪美国法律哲学的战场。19世纪的美国法律思想已经大大地沿着理性主义和唯心主义的路线发展。自然法哲学控制着律师、法官和法学者的思想。普通法被视为一种理性的制度，先天理性的具体表现，它自身含有判决各特定案件所需要的一切规则。根据这种见解，法官的功能只是通过演绎过程寻求并认识适用的规则罢了。司法判决并不是法律，只是法律的证据；它是永恒的自然法通过法官的媒介的一种表现。1776年的《独立宣言》和美国宪法加强了这种对于形而上学法律原理的信念。这两种文献，特别是美国宪法前十条所包含的《权利法案》(Bill of Rights)——代表自然法观念之具体表现。^注517立法机关所创造的现实法案，如果不符合这些的理性准则便要受到蔑视。因此，根据传统美国观念，法官就是自然法的保护者、监护者以及其原理与准则的通译者。

20世纪肇始，人类关系日益复杂，而且经济的、社会的对立勃兴，甚至日益地不再信仰永恒自然法的和谐使人们能够只靠理性作用安排并控制社会生活。许多人感觉到，在美国宪法和法院的许多判决中，具体表现的自然法原理构成了法律改革与社会进步的阻碍。可与19世纪的“法律正义”对照的“社会正义”的需要兴起了。理性主义对永恒的不可移转的个人权利的信仰被视为走样的放任主义哲学的一种表现了。

在法理学和法律哲学领域，反对传统学说的斗争主要由社会法学派进行。这个学派首席发言人是罗斯科·庞德，他探索在法学领域以经验主义和实用主义取代理性主义。审查法律，不适用永恒的理性标准而应该使用实验方法。庞德采取詹姆士的态度，即“目光离开最初的事情、原理、范畴、设想的必然性”，并且“瞻望最后的事情、结果、后效、事实”。^注518他和威廉·詹姆士都相信，“在我们观念中，真理即是人们的‘工作’权力(their power to ‘work’)”，于是采取工具方法以解决法律问题。^注519庞德否认世界有永恒不易法律原理。法律是流动的，当社会条件——法律从它获得生命——变更时，法律变更了。法律原理之真确性是相对的，不是绝对的真理。庞德对于法律的目的与结果，而非法律本质，加以决定性地强调。在他看来，法理学是一门社会工程学(a science of social engineering)，讨论的范围是通过政治组织的社会，由人类关系的处理可能完成的整部。^注520根据这种见解，法律就是由有意识的知睿的努力改进社会经济秩序的一种方略。它是文明的一种工具；而文明的标的，照庞德的意见，就是把人类权力的展开提到可能的最高程度以及人类控制外部和内部的自然之顶点。^注521

庞德说，法律秩序不是主要讨论权利。它关切的是利益、要求和需要。“权力”，只是满足利益的各种方法之一；在过去，过分地夸大了它的重要性。^注522前一世纪的法律史就是一部不断增大承认个体权利的记录。但是若照庞德说，把它写成一部不断更广泛地承认社会利益的记录也很容易。庞德认为，法律是需要的最大限度地满足，并非最大限度的自我主张。

(他说)我满意地认为，法律是满足社会需要的一种社会制度——社会需要就是文明社会所包含的需求与主张——法律尽可能地使这些需要以最小的牺牲获得最大的实现。所谓尽可能者，就是说在政治组织上社会人类行为的规制(orderings)可以满足的要求与能够实现的主张。^注523

庞德说，如果需要不能全部获得满足，它们应该在合理的可能的限度以内获得满足。他接受詹姆士的见解，认为满足需要就是善的精义。他并且和詹限士一致认为，在这个世界上需要既然不能全部共同地获得满足，那么尽可能地满足各时代的各种需要必须有一条道德哲学指导原理。^注524当这些主张、需求和利益彼此冲突时，法律的功能就是使这些冲突的交并的利益一致、和谐、调协。由是，法律秩序遂成为一部社会工程的体系——使人类在享受存在的福利中免除了摩擦，逃避了浪费。

庞德宣称，正义可以由法律或者不由法律实现。根据法律的正义，意即司法的处理，根据那些确定的标准，它们是个体在纷争之前就可以查明的，并且它们合理地保证个体全数获得同样的待遇。它意指在一般适用的判决原理所保证的限度内大公无私地、平等地、必然地公道处理。^注525司法没有法律就根据一个个体的意思或直觉处理，他在作成他的判决时具有大量的自由裁量权，而且可以不遵守任何确定的一般的和技术的规则。^注526司法的一种形式是属于司法性质，另一种是行政性的。根据庞德的看法，这两种正义形式应该在所有法律制度上找到。他指出，法律史表明，在广泛的裁量权与严格的详密规则之间经常地往复摆动。例如，在19世纪，嫌恶司法的裁量而努力排除行政的因素于法律领域之外，崇信根据确定的、划一的和技术的概念有系统地处理公道代之而起。另外，20世纪已经看见行政的公道(executive justice 即administration justice与judicial justice或justice according to law是相对的。——译者注)复苏，行政部会的成长就指明了这事情。公道的个体化这种要求已经兴起，它必须被解释为一种反动,反对过去法制稳固时代里法律的过度刚性适用。庞德说，未来的问题就是在公道的司法因素与行政因素之间完成一种有力的均衡。一个法律体系如果在专擅的威权和被限制的被约制的威权两个极端之间，成功地取得了一种均衡并维持着它，这个法律体系便成功了。^注527

美国社会法理学之兴起不仅是对于传统的自然法观的一种抗议，而且还是对于分析法理学的无用和形式主义的一种反动。美国社会法理学否认，我们不顾人类社会生活的事实与实际能够了解法律。它针对着分析法学派的法学“自足性”(self-sufficiency)的呼声提出和其他社会科学共同耕耘(teamwork)的要求。^注528它摒弃分析派法学者所主张的所谓司法判决能够或应该通过逻辑涵摄与推理过程而获得。^注529一个法官如果要完满地履行他的职责，他对于形成并影响法律的各种社会的和经济的因子必须具有密切的认识。美国最伟大的法官之一，霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，1841~1936)力陈并强调这种必要性。

法律的生命向来不是逻辑推理；它向来是经验。

时代的迫切需要，盛行的道德和政治理论，公开承认的或默认的公共政策的直觉，甚至法官们和他们的同胞所共同抱着的偏见，在决定人们受其支配的规则上参与其事，远较三段论法为多(sylloism，关于此点，美国法学教授杜威曾有专文“Logical Method and Law”发表于Cornell Law Quarterly，Vol.10，对逻辑在判决上的作用作详细讨论，可资参照。——译者注)。法律包含着一个国家许多世纪来的发展故事，它不能被认为只含有一本数学书的定律与推理(axioma and corollaries)。想知道它是什么，我们必须轮流地探究历史和现存的立法理论。但最困难的工作就是要了解每一阶段中由这两者合并而成的新产品。^注530

霍姆斯说，一个法官或法学家唯有熟识法律的更久远的和更全面的情形，才能够适当地实践他的社会功能。^注531

卡多佐(Benjamin N.Cardozo，1870~1938)对于裁判作用的真实的本质曾经进行深刻地和明睿地分析。他在纽约高等法院的法官任内取得丰富经验从而得到他的结论：判决不仅是一种发现的作用，而且还是一种创造的作用，其程度是很显著的。法官解释社会的是非心(social consciences)，并且使它在法律上发生效力；但在这样做时，他帮助形成和修改他所解释的是非心。特别是在某些场合，必须使某条规则或原理适应改变中的复合事件，那么法官的创造行为是不可或缺的了。^注532在法官据以判决案件的智力作用中，逻辑只扮演一个从属的角色。

法官被唤来评价各种冲突利益的价值，并比较它们彼此的重量，以能够达到最大可能性的社会均衡状态为其目的。这样做时，他常常必须在逻辑允许的两个以上可能性中选择其一。在作此选择时，他必然受到先天的本能、传统的信仰、习得的信念、他的人生观和他的社会需要观等的影响。^注533于此，我们查到两位伟大的法官，即霍姆斯和卡多佐论及法律判决的“不易言明的诸大前提”(inarticulate major premises)时，二人实质上的一致性。

社会法理学已经使法学同社会生活的事实和实在发生密切的关系。它已经表明，法律是诸社会力量的一种产品，并且不仅是主权者的一种正式的命令而已。它强调法律与其他社会科学之间的相依性。过去许多分析派法学者在这方面认为，法律能够被放在真空中，人们不问法律的社会目的就能理解并且执行法律，这一点是错误的。我们这个时代的法律家、法官和立法者，必须透彻认识在当代社会发生作用的社会的、经济的和政治的力量。否则他们将不能够以创造性的方法应付当代需解决的、远过于程序上技术问题的社会、经济政策的基本问题。而已经引起了法律界努力实现这个需要也就是社会法理学的伟大功绩。

然而，对于社会法理学处理法律问题所取的一般方法可能提出若干异见。这些异见主要是关于社会学派讨论法律的本质与主要的功能的那些部分。

关于这个问题，我们在社会学派法学家，特别是庞德院长^注534的著述中，获得许多宝贵意见。但是一个人有时也获得了这种印象，即细项问题的讨论——关于法律规范的详细情形那些问题——说明了该问题本身，而关于法律本质与功能上最醒目的一般化的论题(generalizing statement，此即指庞德倡言法律学为“社会工程学”，详后。——译者注)说明则较前者殊少。

例如，在探讨庞德的法律理论时，一个人立即会想起他把法理学称为“社会工程学”(a science of social engineering)。这个命题可能提供批评的根据。“社会工程”被用来描写法律，似乎是太过概括的一个名词。我们想象一个社会程序，纯粹以行政类型的统治方法为其基础时，这个名词也许是一个适当的或者更美的辩解。甚至专制政治也能够有效地担任一份“社会工程”的差事；它可能比基于法律的社会秩序，(至少在某些方面)更见效率。“社会工程”一词意指一种根据“便宜原理”(principle of expediency)计划的社会规范。这个内涵是异于我们应该与“法律”一词连接起来的心理联想的。^注535

关于庞德对法律目的的一般陈述，我们可能持有同样的保留意见。(他说)

我满意地认为，法律是满足社会需要的一种社会制度——社会需要就是指，文明社会存在上所包含的要求和主张——法律尽可能地使这些需要以最小的牺牲获得最大的实现，所谓尽可能者就是说，在政治组织的社会上人类行为的规制(ordering)可以满足的要求与能够实现的主张。^注536

更简括地说，“(法律的)工作就是以最少的摩擦和最少的浪费满足复迭的主张与需要的一种工作，因此满足的方法可以尽量地做成”。^注537在这些议论背后的意见就是，法律的功能就是尽可能地满足最多的利益。“法律旨在融合、调和和调解那些重迭中的冲突的利益。”^注538如果反对这些论题的真理，那就悖理了。毫无疑问,融合冲突的利益就是法律最主要的功能之一。但是显然没有把这个论题发展到远的必要的。

让我们想象一个社会，其中经济制度组织十分复杂，其福利显著的稀少。为着解决经济困难，于是仁慈的专制政体建立起来。它以行政规范指示并分配福利给它的人民——这些行政规范可能根据情势的一时之需每日每时地更改。这样的一种社会秩序，就是基于行政的而非法律的统治与管理。它的基础便是行政与权力，并非法律。

这个例子应该表明，社会利益可以采取法律以外的其他方法来满足。因此法律为满足并融合利益的机关，这句话并不能显出法律真正的特性。我们必须考察，法律达到社会生活的一般的目标所采取的特殊方法和工具是什么。

然而社会学派若干一般的定义和法律实证主义的学说两者之间有一种深藏的类似点。它在凯尔森的“纯粹法学”中已经取得最一贯的形式。这种类似点就在“法律”一词的不当扩张。

这个名词实际上成为各种社会管治或“社会工程”的总名。不过单独在庞德教务长(Dean Pound，前任哈佛大学法学院教务长，故名。——译者注)的许多论述中，谨慎地避免了法律概念的扩张，而且法律与行政规范之间的界限很清晰地画出来，这点是很值得注意的。但是他的一般化的论题，尤其是那些常常作为社会学派典型表现被引用的论题，似易引起误解。这种误解势将在政治领域产生实际后果。^注539

如此的社会学是不能够打败法律实证论与分析派法理学的。如果摈斥实证主义所主张的法律是该社会权力操有者的意志这种理论，那么宣称主权权力的意志实际是由政治的、经济的、心理的和伦理的力量所决定并形成的，这种宣称还是不够的。分析那些影响造法的所有各种因子，还是难以提供关于法律的全部真理。它还是不能够提出关于法律实质的一幅清晰的图画。它不能够答复老百姓那种朦胧的感觉：今日在那些极权主义国家里没有法律，或者至少不满它的法律。原来分析派和社会学派的法学家们都同意假定，法律在实质上就是行使政治权力，“通过政治组织的社会调整人类行为”，因此他们两者都是站在实证主义的立场。匈牙利法学家穆尔曾经中肯地指出，在现代法律理论中的经验主义社会学和法律实证主义是一个同盟。^注540在这个同盟控制法律理论之日，从事确定法律的真正本质这种企图不会完全成功。