基于从事批判性探讨的目的，为了明了实证主义法学的本质和意义，我们必须研究它的历史根源。这些根源埋伏在19世纪法制史的成就里面。原始法律和古代法律的研究，中古时代法制史的探求，旅行家观察未开化或半开化民族法律习惯(legal custom)的报告，这一切使人们不再信仰17、18世纪法学家和哲学家所宣称的世界上有一种基于理性的和人类自由平等的永恒自然法。假使自由、平等和理性是法律的重要因素，像洛克、卢梭、康德、费希特说过的，那么除非到了较近的时代，法律在历史上便不存在了。而且即使在较近的时代，法律也只是不完全地实现了。龚普洛维奇说过，“假如只有那种规范——它把对个人自由的限制减少到为社会生活绝对不可缺少的最小限度——才是法律，那么法律在社会和国家里，就从来不曾存在了。”^注494这是一位实证主义者为历史研究的进展所启发，抨击自然法学派不顾历史地玄想时所表示的见解。在上文引述的话语中，他的特别目标似是康德和费希特。康德给法律下的定义是“在一般自由的原则下，一个人的任意意志可以和他人的任意意志并存的条件的总和。”^注495费希特则认为，法律是一种设计，使每个人限制自己的自由，并以其余的个人会同样作为其条件。^注496实证主义的或历史派的法学家问道，谁敢说，在汉谟拉比帝或查士丁尼之下有过个人自由？中古时代以严格的法律规定强制的封建关系有何自由可言？美国南北内战开战以前在美国蓄奴各州“自由通则”(general rule of freedom)何尝存在？另外，有谁能够否认汉谟拉比和查士丁尼曾创制了法典？在中古时代是无法状态么？英吉利普通法在美国南方各州，是否因为它们在1865年前没有实现自由平等便没有效力么，有哪位能够否认在这些历史阶段上全都有着精细的法律规则呢？

现代实证主义者的论辩就沿着这样的路线进行。而一眼看来，在他们的论辩好像有许多真理。17世纪和18世纪的自然法学派已经提供了一幅法律的理想画图。它把法律概念和人类尊严、人类自由和平等诸概念相联起来。它已经承认，法律的规则优于而且约束政治的权力。它已经认定，它的法律理想画图就是以自然自身为根据的永恒不变的原理之表现。它已放弃了同任何历史接触。自然法学派的永恒原理是准则而非实存体(reality)。这些准则和原理旨在形成于将来(至少有时)，但是它们完全不能解释过去。因此，19世纪历史派法学家像萨维尼、普赫塔和黑格尔很得意地强调法律是历史成长的产品，并非写在星空的永恒不易原理之实现。他们抨击自然法学派不顾历史的理性主义，结果再度引起了对于法制史的兴趣。研究指出，在很远古的时代已有若干制度，至少在若干方面，类似的现代法律制度。当时有了法院和裁判诉讼的法官，有了确定的行为规范对于社会分子具拘束力，甚至有了法典如《汉谟拉比法典》或罗马的《十二铜表法》。要否认这些制度的法律性是极难认为有理的。可是它不具备自然法学派所订立的法律要件。当时也许除了统治者或统治阶级以外，自由罕有实现。人格的独立是不获承认的。自然法学派的哲学家们的基本臆说认为，个人是自由的，对他们自由的限制只能在社会和平的利益所必需的限度以内。这个基础假定，在那些时代的人们和立法者看来是很奇怪的。

于是，反对自然法学派基础的斗争开始了。历史法学派和法律实证主义学说就是这种斗争的表现。

这些学说企图给法律定义提供一个更广大的基础，以便包括法律在历史上的各种形式和发展阶段全体。此类企图最激烈的就是凯尔森的企图。照他的见解，历史上所有的政府，从古代或现代的强烈专制政治，以致自由的、民主的和人道主义的共和政治全是法治政府。不过法理学整个过去的发展，早已给这个理论准备了地盘。原来自萨维尼时代以降，法理学的多数理论或显或隐地对法律都抱着一种态度，而凯尔森只是这种态度的最合乎逻辑的和一贯的代表罢了。

在自然法学派基础性的建树依旧屹立无损，实际影响着生存着的法律(the living law)之日，法理学上实证主义的成长，相对的说是无害的。我们已经看见，古典自然法最主要的准则已经在西方世界的法律制度上实现了。^注497这种因子一般地被分析派法学家忽视了。他们从事法律制度的形式分析，而那些法律制度的内容却是由自然法观念所决定并形成的。他们说法律的规则和规定，特别在欧洲大陆上，常常经过主权者的命令或现实的制定才获得生存的，这是对的。但是分析派法学者没有看见，这些法律规范和规定的真正法律性，系于它们的形式不及系于它们的内容之甚。虽然实证主义者知道，他们在讨论成熟的和高级的法律制度；但是他们不明了，这些制度所以是成熟的和高级的，原因就是它们包含着古典自然法学的若干基本准则。

奥斯丁至少了解，“主权者的命令”求其成为法律，就必须合乎一般性的标准。^注498凯尔森甚至撤除了对于法律虚无主义的最后阻挠。他认为，任何法制规范都是法律。每个政府都是法治政府；国家与法律是同义的概念。这种见解褫夺了法律概念的一切意义。梯马舍夫说得很恰当：“假使国家与法律是从不同的观点看来的同一事物，那么欧洲国家为它们的政治生命追求合法性之历史斗争不就缺乏了意义与道理吗？”根据凯尔森考察，^注499罗马法成长的伟大历程，一般法理学的学人是不会感兴趣的；成熟期的古典罗马法和帝国衰落时的专横君主专制，其间不会有基本的差异。现时正在进行着的权力与法律之间的斗争，对于法律家是无关重要的。他不必从事抵抗暴政的袭击。因为法律作为一种外界的强制规范，在独裁制之下正如在自由政府之下是一样出现的。事实上，凯尔森在逻辑上应该认为，专制政治是优于民主政治的一种法律制度，因为法律的强制性在专制的政权下甚至实现得更充分。法律命令论是暴君们给他的专制政权解作“法律秩序”时使用的绝好工具。这个理论从那些自由国家的手中攫去了一件有力的武器。假使凯尔森是正确的，那么当世的自由国家便没有正当理由主张他们自己是反专制的法律保卫者了。许多人觉得，在极权主义独裁制(totalitarian dictatorships)之下，法律若不是没有被实现便是没有被完全实现。依照凯尔森的意见，这种感觉也许是“头脑简单的或冒失的自然论法学者”有关法律与自由的关联的议论的时代的无意识的遗风余韵而已。

法律命令论阻碍了对自然法的一切真正的了解。法律是某些价值的具体化，并非没有灵魂的强制机械，这种事实为法律命令论蔑视了。强制是成熟的法律制度的一个重要因素，这事固然不应否认。但是国家保证实现的规范，其实质的内容与特性却具有基本的和决定性的重要性。为考察一定社会秩序是否为法律秩序，在私的方面和公的方面的权利、义务和权力，其实际的分配是必须考察的。只探究强制的形式工具将一无所得。它不会指出，在探究中的社会秩序是一种基于权力的秩序，抑或是基于法律的秩序。法律命令论最严重的错误之一，就是它模糊了这种基础的辨别。因而，法律命令论模糊了今日的基础政治问题，并鼓励在政治学和法理学上的无政府主义态度。所有法律之友应倡导迅速摒弃它！