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博登海默法理学
1.7.2.2 第五十四节 纯粹法学
第五十四节  纯粹法学

凯尔森所播传的纯粹法学(reine Rechtslehre,德文原词。——译者注)必须列入近代最有影响的法律理论中。凯尔森的著述已译成许多种文字,甚至包括日文在内。已有大量的文献讨论他的学说。注481他的演绎论是出色的、一贯的和清晰的;他的文字是平易的和动人的。

“纯粹法学”试图扫除法律科学中一切非法律因素。法律与国家,应从它们纯粹的法律实质去理解。外围的学科,如心理学、社会学和伦理学应被逐于法律科学之外。凯尔森承认,法律能够而且甚至应该作为社会学的研究对象;但是,照他的意见,这种社会学的法律研究与真正的法理学无涉。注482

凯尔森给法理学下的定义是“规范的学问”。注483他使用“规范”(Norm)一词意谓一种假设的判断,它宣示一定行为的作为或不作为将遵从国家的强制措施。换言之,一条规范指示在一定情形下,国家为促令实行一定行为将使用强制力。法律就是这种强制规范的层次体系;它在本质上是“一种外界的强制秩序”。注484而这种秩序是统一体,因为事实上构成法律体系的许多规范全数可以追溯到一个最后渊源。这个最后渊源是“根本的”或“基础的”,它和国家的政治上的宪法是同一的。强制执行,必须根据“基础规范”所规定的方法和条件。这个规范是层次结构上即所谓“法律体系”的最高点。它的主要功能,就是为立法机构设立一般法律事项决定其机关与程序。

在累降的层次中,第二阶段就是通过立法设立的那些一般规范,立法的功能就是决定一般规范的内容,并规定机关与程序(法院及行政裁判所)以执行那些规范。

在往金字塔底层走去的路上,跟着的阶段就是判决及行政决定。一条一般规范必须是个体化的,亦即说,它必须适用于一个特定的案件。一般规范个体化与具体适用的机关就是司法权力。可是一般规范具体化往往不是被置于司法部门之手。这种功能常常被委于行政裁判所。这些裁判所在它的功能上和司法裁判所并无本质上的差异。差异的只是技术的或历史的,法官比较行政机关更超然于政治压力以外。注485大体上,司法的和行政的功能是同一的,两者都是关于一般法律的个别适用;凯尔森承认法律与行政并无本质的不同。注486

凯尔森指出,在某种法律范围内,特别是在私法上,一般规范的具体化并不直接发自官方的国家文件,如司法判决。例如,在私法案件中,在法规与判决之间存在法律行为之介入,诸如当事人的契约。当事人受法规指示,为他们相互行为设定具体规范。违背此项具体规范的结果,就是以司法判决的方法命令的强制行为。原来层次的过程始于宪法的形成,而最末的阶段就是执行,此即强制行为的实现。注487

要了解凯尔森的法律理论,我们最需要知道的是他使用“宪法”(Konstition,德文原词。——译者注)一词是指非专门的意义。我们用这个名词往往指现代民主国家的最高法律而言。可是凯尔森的“宪法”或“基础规范”却适用于任何形式的政府。宪法可以是纯粹暴君专制政治的宪法或进步的民主政府的宪法。在凯尔森论述的范围内,这项事实是毫不重要的。不论特定国家的政制怎样,他把法律秩序理解为强制规范的层次的体系;这种见解还是确当的。根据凯尔森说,“苏维埃共和国的法律应该绝对视为一种法律秩序,正像法西斯意大利的法律,或民主的资本主义的法兰西法律一样”。注488像“法治政府”(government of laws)或“法治国”(Rechtsstaat)这些名词是完全缺乏意义的。凯尔森说,每一国家都是一个“法治国”。注489照凯尔森的见解,法律与国家是同一的、同义的概念,因此“法治国”这样的一个名词是一个没意义的赘词。国家只是命令强制的规范之总和,因此它和法律是同在的。“法律,现实法(非公道)正是强制的秩序,而强制秩序就是国家。”注490凯尔森抨击所谓专制国家是专制者专擅意志统治而非法律统治这种见解。

他说,这样的见解是“完全无意义的”。否认专制政权具有法律特性不外是自然法学者的简单与冒昧。注491甚至在专制统治下生活的人民没有一项法律权利,专制国家还是一个法律体系。所谓专制者的“专擅意志”,在实际上就是“专政者自为任何判决,或无条件地确定从属者的活动,并且废止,或变更已经制定的一般适用的,或适用于特定案件的法律规定等的法律可能性罢了。”注492这样的一种状态也是“一种法律状态,即使人们感觉它是压迫的”。

照凯尔森的见解,法律是一个形式,根据流行的社会见解可以放入任何类的内容。法律内容可以由授权制法的人们每日地加以改变。自然法的可能性在范畴上为凯尔森所否认。法律并“不是一种永恒的、神圣的秩序,而是在斗争中的诸种社会力量的妥协”。注493它是纯粹机械性的工具,可以保护并支持任何政治的、社会的或经济的建树。

这个学说也许是分析的实证主义法学最一贯的表现。法律实证主义的特性就是:它注意法律的形式而不是它的道德的或社会的内容,它把自己局限于研究已然的法律而不顾其正当性或不正当性;它致力于把法学完全从政治性的、社会性的或经济性的一切特质或价值判断解放出来。法理学和其余各种社会生活全部分离,从没有过像“纯粹法学”扩充到那样的极端。正如一切极端本身就孕育自我毁灭的种子一样,法律实证主义这种理论不能是也不会是法理学上的定论。但是这个理论今日在许多国家的法律理论上仍然是有意识地或无意识地流行着的。