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博登海默法理学
1.7.2.1 第五十三节 分析法学派
第五十三节  分析法学派

英国分析法学派的创立者里约翰·奥斯丁,像边沁一样是一位功利论的人生哲学之信徒。在他看来,功利原理就是法律的最后判断。因为功利原理是一条伦理学原理,而奥斯丁主张的法学分析学反对伦理学透入法律,因此人们向来争辩说,奥斯丁在法律问题所采的方法上并不一贯。注456这种责难是根据不足的。奥斯丁与边沁大不相同,在法理学和伦理学之间划了一条截然的界限。他认为法理学是自立和自足的现实法理论。“法理学这种学问所研究的是现实法,或严格称谓的法律,不论它们为善为恶。”注457另外,他认为立法学是伦理学的一个分支——需实现的功能就是决定现实法应受衡量的准则和现实法为着获得人们赞许所必须根据的原理。奥斯丁主张,法理学同伦理学分离是分析派法理学的最重要特性之一。根据这种态度,法学者只研究已然的法律;只有立法者或伦理哲学家才应当关注应然的法律。在分析派法学者的见解上,现实法不涉及理想的或正当的法律。

根据奥斯丁派理论,现实法是主权者的命令。“凡现实法律,或简洁而严谨的法律,是由主权者一个人或若干人构成的主权机关,对独立政治社会——在它之内该个人或机关为主权的或最高的——一分子或若干分子订立的。”注458奥斯丁认为,法律上命令的因素是法律最富意义的特色。正确说的法律就是命令。但是,奥斯丁像耶林一样相信,并非所有的命令都是法律。一项偶然的或特殊的命令就不是法律;这个名词只适用于具有一般拘束性或者至少对于整个阶级的人们有拘束性的命令。注459立法的命令不必直接发自像英国议会那样的主权权力机关。它也可以来自主权者已经授予制法之权的机关。“法官造法”(judge made law),照奥斯丁的观点是真正的现实法。法官所作的规则从国家所授予的权限中取得它们的法律效力。这样的权限国家可以明示地授予;可是通常它用默示的方法表达。注460法官基于授权所作的命令,照奥斯丁派的理论,满足了现实法的先决要素。明言之,法律是政治的在上者为指导政治的在下者而建立的。这种先决要件,在法律的一枝,即所谓国际法,却没有具足。奥斯丁根据他自己的前提,因而否认国际法的规范与原理具有法律的特性。照他的意见,它们只是“现实的道德”规范罢了。注461奥斯丁派的法律概念含着“命令”、“在上者”、“主权”、“顺从”这种名词,这是很容易便能看出的。根据他的理论,平等的人们为规定他们互相行为订立的规范,因为并非由在上的威权推行的,所以严格言之,不是法律规范。

上述就是奥斯丁学说的根本基础。注462他的理论虽然当他在世时几乎不受重视,但是迄今对于英国法理学已产生重大影响。霍兰德、注463马克比、注464阿莫斯 注465和萨尔蒙德注466等(Thomas Erskine Holland,William Markby,Sheldon Amos,and John Salmond)的法理学名著都以奥斯丁在法律学上主张的分析法为基础。

在其他国家,分析派法理学亦争取了许多信徒,常常卓然自立于奥斯丁影响之外。伯格博姆(Bergbohm)注467和比尔林(Bieling)注468是德国分析法学派代表人,在匈牙利,森罗(Felix Somló)对于这派法理学有过贡献。注469俄国克尔克诺夫(Korkunov)注470和彼得拉日茨基(Petrazhitskii)注471是法律实证主义的拥护者。在法国,1804年《拿破仑法典》制定后法理学多多少少地带上分析派色彩。较近的利维·厄尔曼(Lévy-Ullman)注472和罗根(Roguin)注473就拥护对于法律抱着分析的态度。在美国格雷(Gray)、注474霍菲尔德(Hohfeld)注475和科克里克(Kocourek)注476可以列为分析派的法学家。

所有分析学派的代表们共同之处,就是他们的探讨集中在他们自己时代的现实法上面。他们认为,法律并非神圣意志的启示,或控制人类命运的优越的形而上学的力量的产品,而完全是有意识的人类行为的一种产品。法律,依他们的见解,是在某个社会之内的最高社会权力的指令。原来今日一切文明国家里面,这种最高的社会权力是和国家同一的。分析派法学家们认为,法律基本上就是国家的命令。他们认为,一个法律体系就是国家所确立的、承认的或最后强制执行的规则或规范的实体。分析派法学家并不研究,对权力掌握者的“造法意志”(lawmaking will)的形成上发生决定性影响的历史作用或社会作用。他们把法律视为主权意志作用表示所作成的完成产品。凡最高权力掌握者指令作为法律的,因为这种指令即为有效的法律,而不管其实质的内容是如何的。

因此分析派法理学采取某一法律秩序做出发点。它从事分析该法律秩序,求其系统的和逻辑的明了性和一贯性。首先,它提供为了解法律奥晦所必需的一般名词的定义。例如,它说明权利、义务、责任侵权行为和损害赔偿这种概念的意义。其次,它解释各种权利、义务、责任、侵权行为和损害之差别;它还指出成文法和不成文法,制定法和司法法律(judiciary law),各式行为以及诸如此类之间的差别。分类的价值被分析派法学家提得很高。一位美国分析法学派代表说,“能够把法律完善地分类的人即有完全的法律知识,这话是真确的。”注477在分类并排列法律名词和概念时,分析派法学者无须把他自己局限于本国的法律制度。为着发现各国共同的基本观念与原理,他可以把本国制度的观念和特点同其他已发展的法律制度比较。注478分析派法学者在法律概念的比较研究上,采用的方法是严格地经验的。他的一般化完全根据他在探讨现实法律制度时找到的事实法则与材料的分析。

逻辑也是分析派法学者所采用的一种重要的方法工具。他评价逻辑的演绎与抽象化在法律学中价值很高。但是多数分析派法学家认为,逻辑的使用不仅在法律理论上很重要,而且对于实务者亦然,尤其是法官。他们相信法官凭借称为三段论法(syllogism)的思维作用,即达到一特定判决。三段论法是硬性演绎的逻辑机械作用,法官即根据它把若干事实归并在对它适用的一般法规之下。分析派法学者常常深信,立法者已经提供了一条一般法规,在该法律秩序之内可能发生的各种情形均能适用,而且并无必需的自由司法裁量去填充的漏罅。“三段论法”的理论根据,就是法律体系在逻辑上的完全性和一贯性这个学理。

如果有一条一般法规适用于各种实际情形,那么法官的功能就是竭力以逻辑的推理把特定事件的事实并入该当的法规之内。可是必须提出的是,分析派法理学这个特殊的学理在欧洲大陆的成文法制度之下,比较在英美法律制度上获得更坚固的地位,因为在后者法官担任活跃的角色是更明显的。所以一位分析派法学家像奥斯丁,便强调在审判过程上创造的因素。注479一位美国的分析派法学者格雷亦然,他力言法官们是“法律的发现者,而不是创造者。”注480