第五十二节  边沁与耶林

在讨论分析法学派之前，必须把我们注意力转移到两位重要的法律思想家，可以认为，他们是各自国家的法律实证主义的建立者。这就是英国的法律哲学家和改革家边沁(Jeremy Bentham，1748~1832)和德国法学家耶林。

边沁哲学可以称为个人主义的功利论。他断言，自然置人类于两个最高的主人——痛苦与快乐——指挥下。行为的善恶应该单独由行为所生的快乐或痛苦的“分量”去判断。功利原则就是边沁的量尺，他企图用它判断人类的各种行为。他给功利原则下的定义是，“根据行为将努于增加或减少利害关系人的幸福而赞同或不赞同该行为的原则”。^注442这条原则必须是立法的指导原则。

它预先断定，人民的幸福应该是立法者的最高目的。最多数人的最大幸福乃是与非的准绳。^注443立法者在实现这个目的时，心中必须牢牢记着：社会利益只是构成社会的一些分子的利益之总和。社会幸福必须努力为个人创造生计、丰足、平等与安全。如果他们个人是幸福的，那么整个国家亦将享有幸福与繁荣。立法者希望保证社会幸福，就必须力求为公民们创造生计、丰足、平等和安全。边沁说：“法律的所有功能都可以归入这四项或四项之一，即提供生计，求其丰足，鼓励平等和维持安全。”^注444在法律调整的这四个目标里面，安全是主要的和最高的一个。安全要求的是：个人的人身、他的名誉、他的财产和他的身份受到法律保障，而且损害安全的一切行为应作为犯罪处罚。次于安全，立法者必须努力维护平等。依照边沁的见解，平等并非谓情状平等，而只是机会平等。他心中相信放任主义的平等，让每个人寻求他自己的快乐并过他自己的生活。^注445边沁从不质问经济的个人主义与私有财产的可期性。

他说，“国家能够成为富裕其唯一方法就是维持对于财产权的不可侵犯的尊重”。^注446

虽然他偏爱经济上的个人主义，可是边沁派的立法理论和现代社会主义者的理论却有确然的联系。戴西清楚地证明了这种关系。他信服地辩称，温情政府的拥护者以及个人自由的信仰者都可以接纳这条“最大幸福原则”。^注447照边沁的见解，法律规范的主要目标不是自由而是功利与安全。这点不是不重要的。^注448边沁否认自然的权利而承认议会的主权无任何限度。所以他的理论为国家干涉和社会改革开了一条通路。边沁及其信徒所赞许的若干立法，如1834年的《济贫律》(The Poor Act)，1829年在伦敦创设有力的警察机关，促进公共卫生机关的建立及其他措施，就是这个方向的第一步。^注449

耶林同边沁一致拒绝自然法这个概念。

法律在他们的实在主义的观念里，就是“强力的政治”。^注450他说，法律若无强力就只是个空洞的名字，因为使法律规范实现的是强制力。秩序的建立者和法律的组织者也是强制力。^注451而有组织的和矫正的强制力量的负担者就是国家。耶林觉得，法律与国家是不可分地相联着。法律就是国家作为强制机构所根据的原理之总量。照耶林说，只有那些有政治的强制力为后援的规则才配称法律。换言之，他认为国家是法律的唯一渊源。一条没有强制力的法规就是不燃的火、不亮的光。^注452国际法的规范，因为缺乏强制因素，所以耶林认为只是不完全的一种法律。

可是依耶林的观点，并非国家的一切命令都是法律规范，必须对具体的和抽象的命令加以区别：只有后者才能够称为法律规范。^注453个人的命令不是法律；在法律概念中包含着一般性、一致性和平等的元素。后来的实证主义者却不再分别一般法规和特殊命令的基本差异，并由是泯灭了法治政府和专制统治的差别。但是耶林避开了这种极端的地位。耶林也不像后来的实证主义者那样认为，在法律分析上以说明法律为外部的强制规范为己足。

他说，强制因素只是法律形式之特性。但是法律理论家还要讨论法律的内容。这些内容据耶林说，是由法律规范的目的所决定的。目的是法律的创造者。法律，是人类心灵为达成某种期待的结果有意识地树立的。它有一部分根源在历史上，但是耶林说，历史法学家辩称法律不外乎是一种无目的的、无意识的、纯粹历史力量的产品，他们错了。^注454依他的意见，法律大部分是国家权力有意地为达到一定目的所采取的行为。法律规范的终极或目的是社会生活条件的安全。它是根据社会功利原则，使个人的利益合乎国家的社会目的之一种调整。法律的目的必须是，使个人的和社会的原则入于均衡状态。由此，耶林结合他理论的形式与实质两因素最后得出一条法律定义：“法律是国家权力以外在的强制方法保障的广义的社会生活条件之总和。”^注455

尽管边沁和耶林在许多细节上显然有重大分歧。但是他们对于法律总的态度有很大的共同处。虽然耶林对历史的估价远较边沁高——边沁对过去显出无以复加的轻视——但是两者都嫌弃自然法和形而上学的历史法理学。两者都相信，自然法为国家的命令，一种为日后分析法学派扩充到它们极致的见解。两者都认为，社会生活条件的安全为法律的最高目的。

两者都承认实证主义的和技术的法律科学的价值。例如，耶林在德国编辑了《教义年鉴》(the Dogmetic Yearbooks)，它主要包括关于分析法学的稿件。但是由于他们坚信，法律不能在完全孤立的状态上存在，而且它常常需要同若干较高的目标或目的结合，这种信念使边沁和耶林有别于真正的分析学派法学家。许多分析学派法学家相信理论上法律与伦理完全分离的价值，但是边沁和耶林则不然。他们认为，世界上有一种可以用来判断法律规定的最高原则存在，此即功利原理(principle of utility)。在边沁的体系中，这条功利原理属于个人主义的一面，“最多数人的最大幸福”就是法律的目的。不过耶林的功利主义却有一种社会的倾向；虽然强烈的个人主义色彩并不少。耶林觉得，社会不仅是个人的总和，而且是人们为着完成一种共同的文化目的而结合的一种联合。他说，社会上每个分子为社会目的努力时，同时也是为他自己努力，而为他自己努力也就是为他人努力。他觉得，法律的鹄的就是获致个人原理和社会原理之间的均衡状态，这点我们已经见到了。

边沁和耶林两者都深信，法律的目的能够由人类或特定某国家的有意识的努力而实现。两者都相信立法的效能。如果“目的”是法律创造者(耶林语)，以法律的方式把规范作有目的的形成，便是保证法律制度符合时代需要的最好方法。而边沁比较耶林更坚持法律完全法典化。

他企望这样的法典化给法律全系完成一个完全的和逻辑上一贯的说明，从而有助于法律的确然性和司法机关得以迅速机械地适用制定的法规。边沁实现法律法典化的努力至少一部分成功了。就在他去世的那年——1832年，他的某些建议在英国立法改革中被实现了。在德国，一部民事法典在耶林死后4年制定了。虽然耶林对于它的创制没有决定性的影响，但是他对法律总的态度和他对于“目的”为法律原动力的坚持，已经给这类立法工作奠定了基础。