1
博登海默法理学
1.6.4.2 第四十四节 种族的法律理论
第四十四节  种族的法律理论

在很近的时代里,另一套法律理论已经精心制作出来了。它沿着不同的途径,从人种的因子和民族特有的性格里面找到法律的起源与成长。这就是种族的法律论,它已经变成国家社会主义纳粹德国的钦定信仰。试摘要介绍这个理论的历史背景将有助于对它的认识。

1917年俄国大革命,像1789年法国大革命一样,十分深刻地扰动了欧洲以及世界。在俄国,布尔什维克主义运动的领袖们传播的世界革命论,结果在世界许多国家里面煽动了社会不安与革命的骚动。第三国际鼓吹全世界劳工在共产党的领导下团结起来,推翻资本主义与现政府。这个国际革命运动导致在欧洲许多国家,特别是中欧——马克思主义当时已在那里取得最强有力的立足点——促使了反动和反攻的浪潮。反革命的运动组成了,在他们的早期活动中,认为压迫与毁灭国际的马克思主义运动是他们的主要工作。意大利的法西斯党和德国的国家社会主义运动曾是这些反革命组织中最有力量的。希特勒领导的国家社会主义运动建立的一种人生哲学,虽然不在它的方法里而是在它的总体思想上,同马克思的共产主义对立。注399这种哲学所根据的最重要的原理是种族理论,它控制着第三帝国社会生活(包括法律制度)的任何表现。

根据德国的国家社会主义运动的理论,国家是由血缘联系的社会。人们所见到的一个国家的精神与文化是由其种族灵魂决定的。它主张,法律也像其他一切的文化的价值一样,由血液传来的。因此,一个有着真正的本种族素质的人才能够了解并执行德国法律。法律必须用来执行国家的最高功能。照希特勒说,那就是保持国家在种族上的和精神上的性格纯粹性,并防护它免受不纯种族的影响。注400基于这种见解,阿尔弗雷德·罗森堡(Alfred Roserberg)[纳粹思想最高指导者,所著《二十世纪之神话》(Der Mythus des XXCentury)为纳粹理论专著——汉译者注]所下的法律定义可以供人们了解:“法律就是亚利安人认为法律的东西,非法律者就是被他们拒绝的。”注401种族的良心被视为法律泉源,“每一法律理论都是产生于特定的种族灵魂并与此灵魂共死亡或同奏凱”。注402根据国家社会主义理论,要了解德国法律原理,就必须回顾古日耳曼族的法律——因为德国民族的种族是非心此时已具体表现了。凡在判决、谈论、著述或教授方面效劳法律的人必须反求于古日耳曼法的意义与精神,因为它是智力与心思的和谐,精神与灵魂的和谐。注403有时甚至自然法概念也被用来作为国家社会主义法律理论的哲学基础,当然,它不再是古典时代的理性主义的和世界主义的自然法了,它是“以血与土为基础的自然法”。注404这里举出这种新自然法的一些基础原理:“最重要的国家存立的神授自然权利位在一切法律规定之上……一个人必须为全体,而全体人们必须为一人……同样的血统属于一人和同一的帝国。”注405他们显然,企图由这样的公式辨明某特定的政治纲领是“自然法”原理的实现,这是历史上常常出现的现象。

当我们将希特勒第三帝国的法律哲学同马克思主义的法律理论比较时,我们有几分想起古典自然法学派同历史法学派的对比。古典自然法学派和马克思主义法律理论,纵使它们有庞大的差异,但有三件事是共同的:

两者都是革命的,而且憧憬一个将来的社会,根据他们对于人类本质的概念形成;两者对于当时现实法的效力都采取截然否定态度;两者在他们的展望上都是国际的。

另外,历史法学派和种族法律论两者在本源上都是对革命学说的反动。历史法学派是针对法国革命的革命个人主义的一种反动,种族法律论最初是对俄国革命的革命社会主义的一种反动。两种理论共同的地方就是他们在展望上都斩钉截铁地属于国家主义的。两者在国家的过去里面寻求法律根源。在第三帝国,古日耳曼族的法制被揄扬着并树作楷模。在19世纪初叶,萨维尼着手证明罗马法——当时在德国是有效的法律——早就为罗马帝国的日耳曼征服者采取,并且因此在很早的时期就成为日耳曼人的民族遗产的一部分了。注406

可是萨维尼的历史法学派和种族的法律论亦有三大重要区别。首先,照萨维尼看来,一个国家就是一切有着共同历史和共同文化传统的公民的总体;在希特勒的德国,一个国家和一定的种族是同一的。这就给政治法律理论输入一个生物学的元素,而这种元素在萨维尼所界定的法律是“民族精神”产物的定义里面是没有的。

萨维尼的历史法学派可以称为浪漫唯心论的一种类型。另外,希特勒的法律哲学是浪漫唯物论的一种类型,它认定一种物理的实体,即血液,是一切事物的实体。

其次,历史法学派敌视立法而赞成法律制度缓慢地、几乎无意识地发展。(而在希特勒的德国,在政府法案的名义下,政府法令没有依照正式手续通过,由是新法律经常被创设)法律不再像19世纪的德国,虽有一定限制,但仍独立生活。它已经变成一个威权主义的政府手上的政治工具,并且根据该政权的需要和欲望而制作。

最后,历史法学派承认法律与自由有一定的关系。普赫塔说“自由是法律的基础”。注407而在国家社会主义的法律概念中,凡是涉及自由的一切已经被剔除了。在法西斯极权主义国家,不再有个人权利的余地。法律的目的不再保护公民的私人范围,只为作为一个集体人的国家利益服务。“法律就是对德意志国家有用的东西”,是一句常常被引用的一位主要的纳粹法学家的话语。注408国家利益的范围是由国家领袖和政府元首希特勒独断决定的。诸如“法律是领袖制作的计划”,注409或“法官应该审查他们内心:他是否和他的领袖一致”注410等话语,便是这种对付法律的态度的典型表现。

在实质上,这种理论的许多部分与其说是一种法律哲学,不如说是一种权力政治哲学;因为这种哲学承认独裁领袖的专擅意志和裁量权没有限制。