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博登海默法理学
1.6.2.1 第三十八节 “事实”的规范力量
第三十八节  “事实”的规范力量

在人性的深处坚定地环绕着对于法律的生长发生重大影响的力量。这些远在一切之上的力量,就是心性、习惯、和平欲望和秩序欲望。

社会学者和法学家常常强调习惯(Custom)与习性(Habit)对形成法律的力量。耶利内克曾经以一个使人注目的方式分析这个因素。他主张,法律的效力,分析到最后,依存于心理的和主观的因素,即一般人对于它的拘束力的确信。照他的看法,这种确信大体为习性的力量所做成和确定。人们要以一定的方法做某事,其唯一的理由就是他们自己和他们的祖先做某事已经习惯于特定的方法。

多数人都欢喜家乡的食品;他们本国或本民族的相貌与型态决定他们的审美观;对于他们所属等级或集团的偏见,他们觉得值得称赞;他们自己的社会阶级的生活方式,在他们看来是唯一正确的。注347

耶利内克指出,人们常常爱把他们习惯的和传统的生活方法不视为一种因利乘便即可改变的事实,却认为是拘束性的规范,离叛它是不能容忍的。耶利内克认为,这种“事实的规范力量”是法律的最深的渊源。注348第一,它说明了原始社会的法律起源。耶利内克以为原始人的心灵和儿童心灵是相同的。儿童要人把一度讲给他听过的故事,一字不差地复述。他对于玩具的事实占有,视为就是他的权利。侵犯它的,他便觉得是个严重的不是。原始人有着相似的心理反应。在古代,人们的法律不过是墨守习惯的和熟悉的实践罢了。这些实践不断地做着,结果,人们心灵上便产生了一种思想,认为他们所遵守的习惯构成了有威权的和严格拘束的社会法规。这些习惯拘束力的确信是那么的牢固地深种在他们的心里,以致统治者的私意要改变它也不容易,而且不免发生危险。

耶利内克说,常习与习惯的力量不仅说明了法律的起源。它还解释了法律在社会上的继续存在。在人类社会生活中,“事实”有着转化而为“规范”的倾向。从只是事实上的“是”转变而为“应该是”这个倾向,通过了法律体系全体,产生了一个推定,这就是真实通行的社会条件,借法律之力而存在。任何人如果要这些条件改变,必须证明你有优越的权利。

耶利内克指出,在反叛或革命时期,法律暂时中止,而代以暴力之治。但是假如革命力量能够维持它自己,亦即是,如果它的规定、命令和指令真实地实现了,于是人民心上即逐渐地发生一种确信,认为这些规定、命令和指令来自合法的渊源,并赋予法律力量。换句话说,在革命完成后“事实的规范力量”将使昔日违法的和革命的力量的宣告转型而为有效的法律规范了。注349

别的学者曾经同样地强调习性与习惯在法律发展上的地位。法国刑法学者和社会学者塔尔德(Gabriel Tarde)指出,模仿因子在法律演进上是一个十分重大的力量。注350在美国,卡特(James C.Carter,1827~1905)宣称,所有法律本质上是习惯。注351奥地利法律社会学者埃利希论证,法律起源于社会的常习与习惯实践并力言这种形式在法律实际上的重要性远在法令或判决之上。“现代以及任何时代,法律发展的重心不在立法上,不在法学上,也不在判决上,而在社会自身”。注352埃利希说,法院里面的审判,若和构成社会日常生活的各种契约、关系和合约比较,它是一个例外的事变。一看现代法律生活即明白,它受到商务文书,而非法律的显著控制。生活的法律必须求于婚姻契约、租赁契约、买卖契约、遗嘱、商业合伙组合的条款或公司的规章。注353

他把决断纷争所下的“判决规范”和源于社会并决定常人实际行为的“组织规范”对照看。埃利希说,一个人明白自己有无数法律关系,他——例外是很少的——会很自动地履行由于这些关系使他担负的责任。一个人完成他的责任,如父如子,或夫如妇,他不侵犯他的邻人享有财产,他还债,交付他已经出卖的东西,向雇主履行自己承担的债务。照埃利希的观察,正常地促使人履行这些义务的并不是国家强制的威胁。他的行为常常为各种大不相同的动机所决定:他恐怕要不那样可能和他的亲属吵闹起来,失去他的职位,失去他的主雇,或邀不诚实或不负责任的恶誉。注354他履行法律上的义务,说是有意识地思想过的事情远不如说是无意识地使自己沿袭他的环境的感情与思想的一回事。

最重要的规范要经过提示才发生作用。它们以命令或禁令的方式告诉人,它们被指示给他们知道,而没有说明它们所根据的理由,而他服从它们没有须臾的思索。注355

因此埃利希像耶利内克一样,主张在法律生长上,习惯的心理力量很重大。

在品评这些理论时,我们必须承认,常习与习惯在法律演进上占着一个重要位置。这点在初期的法律发展特别真确。在原始社会,人们开始服从统治者们和僧侣们的命令是因为对于威权的尊崇或宗教上的恐惧。后来逐渐地经过不断的和反复的遵从,社会分子的心中便发生了信仰,认为他们所遵从的行为规则是他们社会生活绝不可分的一部分,而且因此具有严格的和必要的拘束性。注356可是说到现代社会,埃利希未免过分强调常习与习惯对于法律的影响。日常生活的习惯安排与合约,他认为那么的重要,可是在我们自己的时代,它们大部地为法规与判决所铸造与影响。一方面,别的法理学者往往把法律估价过高视为国家机关所订立的,而埃利希却相反地犯了对它估价过低的错误。这个“社会”可以被认为是一个很重大的创立法律的力量;但是这话只可以解为它所用的压力迫令统治的权力授予或承认合乎这个社会需要与便宜行事的一种法律制度。法律生于社会和它的统治者之间的紧张与调整。它既不是像奥斯丁想的,由上压下的,亦不是像埃利希相信的,由下长大。“社会”若无统治者,产生的不是法律,只是无政府制。统治者,若无社会抑制,产生的不是法律,只是专制。唯有社会和它的统治者之间的契约,斗争与妥协才会产生无政府制与专制之间的中道或平衡,这个我们称为法律。注357