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博登海默法理学
1.6.1.3 第三十七节 法律:统治者的自我限制
第三十七节  法律:统治者的自我限制

法律之起源不仅是由于斗争的政治群体或政治党派的妥协与合约,还由于有力的统治者或有力的统治的募头政治家自我限制或者自我约束的行为。强大的专制统治者给他的人民一部法典,这在历史上并不鲜见。在这样的行为里面,并非必然地包含着利他主义的或人道主义的动机。它可能仅仅由于自我保存的意志,或由于野心,由于害怕不满和革命,由于统治者洞察专擅的权力转型而为法律可能给他的权力一个更广大更久远的根据这种明睿而指示的行为。每一个聪明的领导都会明白,多数分子常常是强于独夫的,并且因此必须想方法驯服并满足这些多数分子。法律的结果是保证人民在他们日常生活上可以怎样做而不致引起政府不快。它准许他们决定并计划他们的生活,用不着恒常地惧怕统治者或指定的机关专擅地骤然的侵犯他们的自由。

人们长远以来就不愿忍受的事情,再没有像专擅的野性不羁的暴政了。结果,授予人民一部规定他们权利义务的法典以限制政府的权力,这是政府的良策,纵使宪法上它可以享有无限制的权力。

因此人类历史上最早见知的法典——汉谟拉比法典,是专制的统治者制定的。汉谟拉比,古巴比伦的一位名王,在位时约在公元前二千年。他的法典包含刑法的详细规定,过失损害的规定,关于开垦土地、利息借贷、合伙、债权人权利、已婚女子及儿童的权利义务、医师、建筑人、海员的义务等规定。它含有关于个人劳务契约和由此发生的权利,以及确定农业及其他的劳工、牧畜者、工艺者的薪给等法规。对于违反法律所加的处罚往往极为严厉。另外,该法典中含有明显的人道主义特色。例如,奴隶享有若干保护的措施,不得专擅地杀害他们。法律认许他们——至少,他们里面一大部分——的婚姻。注341整个上说,在汉谟拉比法典上奴隶待遇比在希腊罗马对他们有利。

一个享有无限权力的人以法律的名义行使它,这件事的第二个实例见于古希腊史。公元前594年梭仑被选举为雅典执政者,并制定了一系列法律改革,为雅典未来进步树立所由。注342这些改革削减了贵族的权利而增加了平民的权利与权力,其目的是减少阶级斗争。这些改革奠定了雅典民主政治的基础。梭伦在裁判上多少采纳人民群众的意见,最低级的分子亦被允许列席民众会议和法院。为预防“扭曲的”判决的可能性,人民不服普通法院判决,有上诉于群众法院的权利。关于规定债权人与债务人关系的法律的严峻性,为维护债务人而减少了。基于债务成立的家奴制与奴隶制被废止了。为了加强小地主阶级,个人可有的土地面积被确定地决定了。土地的抵押权人从他们的荷负下被解放了。新的抵押被禁止了。一切法律措施都是用来恢复被扰乱的城邦经济均衡状态,并且在各阶级间建立权力的均等。

我们在现代也有许多法典为有力的统治者所颁布的实例。普鲁士腓特烈大帝创立的民法典,就是18世纪“开明专制”的一个果实。注3431804年,在专制的统治指示下制定的拿破仑法典就是现代立法领域上最伟大的建树之一。注344可是必须理解的是,
这些法典主要是私法的法典化。它们毫不涉及对政府权力的限制,即不涉及公法。一个专制统治者可以成为私法的创立者,但是他自己统治的那种状态当然地阻止他成为公法的战士。

至于有力的人物对于法律成长发生的影响,好的坏的,可以说的很多。注34519世纪首先强调在法律演进上不属人的因素,如果20世纪的学者要找寻法制史上属人的因素,这真是一件有趣的工作。像柯克(Lord Coke)、埃尔登(Eldon)、曼斯菲尔德(Lord Mansfield)等人的成就如果从英国法制史上剔出来,英国法律将异于今日的样子。美国宪法演进,如果没有约翰·马歇尔(John Marshall)的有力影响,是否还是一样呢,这是大可疑问的。当品质非常的人们被置于纯粹的司法位置,他们的影响向来一般地有利于法律的生长。另外,政治的和司法的功能合一于政治统治者的手上,结果对于法律的发展与维持常常发生一种杌陧的情势。无限制的权力常常倾于危害法治。注346如果优良的历史环境产生了一个出色的人格,他运用无限制的政治权力以促进法律,那么必定算作人类历史上幸福和宝贵的一个理想就达到了。

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《法理学:法律哲学与法律方法》,译自1974年英文第三版,译者邓正来,中国政法大学出版社1999年版,这个版本的博登海默法理学广为流传。