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博登海默法理学
1.6.1.2 第三十六节 法律是斗争的群体的一种妥协
第三十六节  法律是斗争的群体的一种妥协

法律之发生常常是一国之内不同的人群或阶级为权力或统治从事政治斗争的一种结果。在这种情形下,法律常常是这些人群为着中止他们的斗争和达到将来和平生活之目的,成立的一种妥协或合约。这种结果可以由双重的方法做成。首先,为着统治或均等权力互相斗争的两个或两个以上的人群,也许有着大体上同样的力量。在这种情况下,斗争到底在价值与成功上也许有问题,而和平地调整纠纷是最合理的和称心的目标。其次,最强的人群或阶级的谨慎、明察与熟知的自我利益,可能会建议同国外的其他人群或阶级缔合的适宜性。明睿的统治者们和贵胄们,有时也明了取得较弱的人群或阶级的好意,和赢得他们自动的合作在政治稳定与繁荣的利益上是有用兼便宜的。而取得群众的忠诚合作的方法只有一个,就是给国家建立一个法律秩序,规定个人的权利义务并且至少授予各人最低度的个人安全。

这里第一个主张,即法律起源于国内两个敌对的人群的斗争与妥协——最好的史例见于罗马《十二铜表法》的历史。这个立法是抬头的罗马庶民阶级为着政治平等对统治的贵族从事长期斗争的一支插曲。在初期的罗马共和国,执行裁判的判事以及陪审员是完全选自贵族阶级的,贵族的判事们没有成文法的限制。不但司法,就是法律知识也限于贵族阶级。他们的高僧把重要的法律规范作成文书,又把这些文件收藏在他们秘密的档案中。由于这个方法,他们实际上独占法律知识。一般公众不认识法律,它是给拥有特权的寡头政治分子的秘密的学问。这是一个赞许偏私的状态;法律,如果不是公共认知,它的知识与解释是统治群独占的,它显然地可以专擅地解释与适用。罗马庶民因此要求成文法的法典化,以便他们能够受到保障,以抗拒在贵族判事掌上专擅的不公。公元前462年,护民官阿尔沙(Arsa)提议选举五人起草一部法典约束判事怎样行使他们的司法权。罗马贵族们激烈地反对这个计划,结果做成了延期八年执行这个计划。但是他们终于被迫放弃了,新法典刻在十二铜表之上并挂在公共广场使大众共见了。注333由于一国之内两阶级的政治斗争,于是产生了第一次伟大的罗马法的法典化,而且它在后代罗马法的发展上还是意义重大的。注334

《十二铜表法》的起源这件事,在某点上可以和1215年英吉利《大宪章》(Magna Carta)的诞生之事相比拟。在这两个事件里面,演员是不同一的:在十二铜牌的场合,斗争双方是罗马贵族与普通的人民;而在大宪章的场合,斗争之进行是在压迫的王者和封建的贵族——后者由教士与商人支持。但是在两个事情里面,目标是很相似的。《十二铜表法》以及《大宪章》所标榜的目的,都是防止专擅裁判的可能性。但是在这两个事件里面所提出的要求,都是裁判上若干确定的规范应该书面作成,并应由最高的威权正式承认是有拘束性的法律。在两个事件里面,进行的是为法律的确定性与法律的稳定性的战斗,它的目的就是强迫当权负责的人群(或不负责的个人)承认在公共事务上顺从一定的限制。在两个实例里面,这种限制的承认都不是自动地做到的,而是由于压力,由于势力的胁迫才从权力的掌握者索取过来的。在大宪章的事件中,1215年的反叛势力招募的军队拥有二千骑士和大批马上的和徒步的追随者。英王和他少数的扈从不能抵抗这个力量。他被迫屈服,签订了封建侯王要求的契约。注335大宪章这个契约迄今仍旧是未来英国宪法的根据。它孕育着英国后来建立个人自由的种子。特别值得注意的是它的第39章宣告,“凡自由人除非依本土法律或其贵族院合法判决,不得被逮捕、监禁、强占财产、放逐或以其他方法加以危害,吾人亦不得蹂躏之或侵犯之”。虽然一向认为,这种一往直前的在法律下的一般自由的保证在当时尚未成熟,注336但是这个规定对于未来的宪法发展有着深远影响而且人们在后来的自由斗争中常常向它乞援。可以很概括地说,在英国宪法史上法律限制专擅权力这方面,是从《大宪章》里面获得它的基本轮廓的。

根本法,至少根本法的某些部分,往往是那些强有力的群体或利益之间的政治妥协的果实,这个主张的第二个实例就是合众国宪法。大家都知道,由于美国各邦在面积上,在他们的商业的和农业的利益上以及他们对于奴隶制度的态度上的歧异,1787年的《宪法公约》(Constitutional Convention)代表着广泛的分歧的利益。

这些歧异的沟通是极端困难的工作。麦迪逊(Madison)说,“去估计最后成就的协和程度是不可能的,简直不亚于奇迹。”注337只有经过得来不易的让步与妥协,最后才能够解决许多重大的争执。在最根本的妥协中,其一就是南北大小各邦的调整。经过悠长而艰巨的战斗——它几乎使该公约濒于解体——著名的《康涅狄格妥协方案》(Connecticut Compromise)被采取了,它规定上议院各邦有均等的代表权,在众议院外各邦代表权以其人口为比例。

至于北部的工业利益和拥有农奴的南部的垦殖利益两者之间在公约上的分裂,是个根本问题不亚于上述的纷争。这个冲突,决定了奴隶在分配代表时应否算入这个问题以及其他问题。这个问题最后由一个奇怪的方法解决了,那就是为决定代表起见把奴隶的五分之三视为人民。说到新的奴隶输入这个问题,南北代表发生了猛烈的冲突,是北部向南部让步,规定在1808年前奴隶输入并不禁止,这才解决了。

关于在新宪法下政府的基本机构,代表们的意见亦同样冲突。有些人像汉密尔顿(Hamilton)、巴特勒(Butler)、格里(Gerry)就是不信任民主政治而要求一个有力的行政权力,汉密尔顿甚至赞许选举终生的总统与上议员。其他像梅森(Mason)与舍曼(Sherman),却表示比较信任群众治理他们自己的能力。这样最后再度妥协合约。注338

基本的法律宪章,往往是有力的政治群体斗争的产物。这个论题的第二个例证,就是现在失效的1919年德国宪法。它是各种自由主义的布尔乔阿群和社会民主的劳工党的一种妥协。在这部宪法上,有许多规定印上了经济上社会上保守群的标志。私有财产权利,如同继承权一样,得到明白地认可与保证了。经济生活上契约自由的原则,在法律订立的限制内,被承认了。农业和商业上的自立的中产阶级的保护获得承担了。作为家族生活基础的婚姻被置于宪法的特别照顾之下。宗教不受妨碍的活动被保证了。注339在另一方面,对于社会主义的思想也作了若干让步。政府有权把认为宜于社会化的事业转为公有。政府规定社会保险计划的责任被承认了。工人在生产的管理上以及钟点与工资的决定上,取得了和雇主共同商议的权利。注340因此在经济上和社会上,《魏玛宪法》(Constitution of Weimar)具有双重的性格,而且它的规定表现了在它制定前的严重政治斗争的痕迹。这样的一部法律宪章,又是有力的政治群体以互相让步解决了他们的龃龉从而产生的一种妥协。