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博登海默法理学
1.6.1.1 第三十五节 从法律到权力的转型
第三十五节  从法律到权力的转型

我们研究政府和国家的历史时,发现许多政府和国家源于威势和武力。古代的希腊和罗马城邦以征服北方诸民族——他们使土人隶属于他们的统治之下——而成立。日耳曼民族侵略衰落的罗马帝国,树立了对于意大利和罗马各省的统治,也是用的同一方法。中古时代成吉思汉的蒙古帝国就是鲜血淋漓的奴役与征服过程的一个结果。根据龚普洛维奇(Ludwig Gumplowicz,1838~1909)的理论,在历史上每一个国家的起源都是一群人被不同种的另一群人或民族征服。注325他的信徒弗朗兹·奥本海默(Franz Oppenheimer)更扩而充之,给国家下定义,说是“由胜利的人群统治另一个被打败的集团,其唯一目的在于执行胜利群体对失败群体的统治并巩固自身以防止内部的反叛和外来的攻击”。注326这句话,若一概而论是不能接受的;但是毫无疑问的是,
历史上有无数的实例证明征服与奴役是建立国家的政府的一种方法。

对外征服与奴役已经不是建立国家或政府的唯一手段。在许多事件中,新政治秩序是由对内的征服,亦即革命而兴起的。例如美国,它独立成为国家,它的政府形态都源于对英格兰的革命斗争。不列颠的君主主宪制必须上溯到1688年的“光荣革命”,今日的法兰西共和国,如果没有1789年的法国大革命,是想象不出来的。苏俄之存在起于1917年布尔什维克的革命。在所有这些事件中,一个国家的政府机构的决定性变更都是由内部势力与权力掠取完成的。

虽然武力与暴动已经在许多国家的摇篮和政府组织的身边出现,可是在许多情形下,人们还是努力使夺取的权力转型而为法律。获得或多或少持久成功的新的主子们,都力求给新建立的秩序一个法律根据。若探求权力转型到法律的理由,那是个有趣却又困难的问题,而且已有许多理论讨论它了。斯宾诺莎深信,谨慎的国家统治者知道“没有一个人能够长远地保持专制的统治”,于是理性的力量劝他订立促进公共幸福的法律。注327别的人们的见解是,权力转型成为法律,就是象征人民的多数分子,基于信仰这种秩序是公正的、适当的和有利的,因而接受了这种新建立的秩序。注328

有些人相信,国家的统治者们把权力转化为法律是至少一部分出于利他主义的和人道主义的动机。注329耶利内克阐发这个理论说,继续奉行社会习惯实践终于在政治体的分子们心中养成对这些习惯和实践的法律创造性的(“规范的”)效力的信仰。注330

这一切的解释都含有真理成分。但是在实质上,从权力到法律的转型是一个很错综复杂的过程,不能归于单独一个原因的作用。在法律秩序的生长、发展与衰微上,有无数的力量起作用。威格摩尔(Wigmore)说:“法律观念的演进是受到许多的力量所影响的,它们有大有小,互相冲激或協和进行,有些在此处,有些在彼处,在法律不同的部分,在不同的国度和不同的时代。”注331许多学说把法律的起源与生长归于单一原因(如政治,经济或心理原因)的作用,自然都是片面的。诚然,法律史上有些时代,这个或那个因子在法律的发展上或某个特定的制度的发展上,可能有着优越的或控制一切的力量。例如,美国今日在新法的创立上,以及使旧的法律原理适应工业化世界的复杂环境上,经济上的考虑常常是第一重要的。但是假如说,在整个法律史及其一切部门上,经济因素是真正决定性的控制的力量,那便不正确了。注332

我们列举在权力转化为法律的过程上和法律制度发展的形成上,与有力焉的一切社会力量,并不打算详述无遗。我们只提出一些。目的只在指示,在这个过程上活动的若干最重要因子,并为本章所述的一般命题提出若干历史的例证。